第十一条 （一般条款的适用及其限制）
在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否一致，均不得引用一般条款。
［说明］
一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于对秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可
以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律提出的必然要求。
但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性，又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。因此，引用一般条款也要受到一定的限制：第一、在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否一致，均不能引用一般条款；第二，通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。
第十二条 （规范竞合的处理）
同一问题，法律有不同规定的，上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特别法优先于一般法适用、新法优先于旧法适用。
对依前述方法得出的结论，还须与更高位阶的法律、法规的规定进行比较，以使其结论符合更高位阶规范的立法目的。
［说明］
不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，也是法官在处理案件时不得不面对的难题之一。一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。但是，事实上情况并非总这么简单。因为新法可能是上位法，也可能是下位法，可能是一般法，也可能是特别法；反之，旧法也同样有类似问题。在这些情况下，如何适用法律就不那么容易判断了。不过，总的来说，不同规范的冲突都是由于“新法与旧法”、“一般法与特别法”、“上位法与下位法”这三种，不同性质的冲突，而在特定的比较中，还是可以通过分析，将这几对不同性质的冲突最终化解为某一对性质的冲突的，如果能够做到这一点，也就容易判断到底哪个规范应当优先适用了。下面以对几种特殊情况的分析为例进行说明：
1新法、上位法、一般法与旧法、下位法、一般法的竞合
由于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时二者均为一般法，因此前者应当优先于后者适用。
2新法、上位法、一般法与旧法、下位法、特别法的竞合
虽然新法、上位法均优于旧法、下位法，但是特别法却优于一般法。在此情形下，需要结合新的一般法的立法目的来判断，如果新的一般法改变旧的特别法是有意为之，则说明立法者是有意废弃旧法的，因此，特别法虽然符合旧法的精神，却与新的一般法精神不一致时，应当依照新法优于旧法的原则，确定新法、上位法、一般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不一致并非有意为之，而是立法的疏漏所致，则说明新法不一定有废弃旧法的意思，二者存在冲突的，应当首先寻求通过合理的解释使二者协调一致，消除矛盾；如果不能通过解释取得一致的，仍然应当按照新法优于旧法的原则，适用新的一般法。
3新法、下位法、一般法与旧法、上位法、一般法
在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上位法冲突时，仍然应当适用上位法，因为下位法是不能变更上位法的规定的。
4新法、下位法、特别法与旧法、上位法、一般法
虽然新法优于旧法，特别法优于一般法，下位法却不能优于上位法。但是当下位法同时也是特别法时，就不必再考虑下位法与上位法的冲突问题，剩余的实际上就是一般法与特别法的竞合了，而依照一般的规范竞合处理原则，特别法应当优于一般法适用。因此，在这种情况下新法、下位法、特别法要优于旧法、上位法、一般法适用。
其余的情况一般也都是可以最终化解为一般法与特别法，或者新法与旧法，上位法与下位法这三种性质之间的单独冲突，然后再进行分析的，这里不再赘述。
但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范竞合情况下，也还要重视运用法律解释方法，尤其是目的解释方法和合
宪法性解释方法的运用，以求维护法律体系的完备和内容的协调统一。因为，两个特定的上位与下位规范之间的差异，在众多规范位阶之中可能只是处于整体规范位阶的较低层次，其上位规范仍然可能与更高级规范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同样，一般法与特别法的差别，以及新法与旧法的差别也都可能只是相对的，而非绝对的，都不能一刀切。
第三节 实体权利的构成要件与举证责任的分配
第十三条 当事人应当对自己提出的主张提供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间的举证责任分配有明文规定外，审判人员应根据相关实体法律规范对案件系争权利发生及消灭构成要件的规定，确定当事人的举证责任。
［说明］
当事人对自己提出的诉讼主张负有举证义务是举证责任的一般规则。但是，在一个具体的诉讼中，需要举证的内容并不是单一的，也不是固定不变的，随着诉讼各方主张和抗辩的进行，举证的主体总是有可能变更的；此外，在不同的诉讼中，当事人所要承担举证责任的程度也是不同的，有的诉讼当事人要承担完全证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需要承担初步证明或者提供表面证据的责任。因此，这样一个原则并不能解决所有的举证责任分配问题。而且，程序法主要考虑的是诉讼如何公正进行的问题，它规定的举证责任分配规则，仅仅是从抽象的角度考虑，规定提出主张的一方应当提供证明自己主张成立的证据，而不可能考虑到每一种案件中具体的举证责任如何分配，比如主张违约责任的债权人应当如何举证，主张侵权损害赔偿责任的债权人如何举证等等，程序法并不特别注重考虑这些权利的内容在实际上是各不相同的，需要不同的分配举证责任的规则来处理。可见，举证责任如何分配，程序法的规定固然重要，但从实体法的规定本身来探求，也是解决举证责任分配的一个重要的思路和方法，在举证责任的分配问题上，往往要结合程序法规定的规则和实体法对权利、义务的分配，才能够较好地处理。这一点过去我们注意的可能不够，今后应当给予足够的重视。
从实体法的角度分析，可以把实体法的规范分为权利发生规范、权利消灭规范、权利实现妨碍和权利受到限制四种基本类型，其中，权利发生规范和权利消灭规范是被最广为接受的类型。不同的实体法类型对于举证责任的分配也有不同的要求。
第十四条 主张权利或法律关系产生的一方，应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。
［说明］
举证责任中所谓的“谁主张，谁举证”原则，对于不同的主张有不同的要求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原告的主张就是他有侵权的损害赔偿请求权，这一权利要产生，就需要具备被告对原告实施了侵害行为，侵害行为造成了原告的损失、被告有过错以及被告的行为具有违法性这些事实，只有证明了这些事实，才符合实体法上关于侵权行为成立的要件要求，也才是最终完成了程序法上的举证义务。缺少了前述几个构成要件中的任何一个环节，都不能说明原告主张的权利已经产生，也就是说原告的主张在诉讼中是不能成立的。同样，对于原告主张被告返还不当得利的，原告同样要按照实体法关于不当得利构成要件的规定分别举证。对于主张违约救济权利的，也要区分是主张损害赔偿请求权，还是继续履行请求权等违约的其他救济权，然后再确定不同的举证责任。
按照不同的实体权利的构成要件来分析举证责任的承担，正是我们草拟本《指南》的最重要目的之一，对于主张各种具体的实体权利中如何分配举证责任的问题，我们将在本《指南》的分则部分逐步阐明。
