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上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知

  当然,也会出现两次证据交换可能拖延诉讼,影响诉讼效率的顾虑。但是,如果通过两次证据交换程序以及当事人随之所做的确认,使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松,并不见得会受到多大影响,而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻,也是值得尝试的。
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  第三条 (请求权基础的确定与法官的释明)
  在证据交换程序中或者庭审辩论终结前,审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确,或者请求权基础竞合,或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的,审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人,并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的,人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础,并将此结果告知当事人,当事人对此未提出异议的,视为同意。当事人表示反对或者否定的,应当自行确定请求权基础,否则,人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
  对于当事人请求权基础不明确,又不能通过解释明确其请求权基础的,或者其请求权基础发生竞合的,经审判人员告知并促请后,当事人在指定期限内仍未作出明确选择的,人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
  当事人委托律师作为诉讼代理人的,代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。

  [说明]
  请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响,是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之一。在有些情况下,当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求,而不明确提出其请求的依据是合同、侵权,还是其他请求权基础。对此,法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况,并促请其作出明确选择。但是,也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仅有一种请求权基础可以成立,法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉请的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果,因为当事人既然提出了诉讼请求,说明其有提出主张自己合法权利的意思,而当其诉请仅有一个诉因可以成立时,就应当推定其诉请的基础即为该诉因,除非该当事人对这一诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的,则应当自行确定,否则,将因缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第一款所列举的情况之一。
  其二,如果当事人的请求权基础发生竞合的,法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求,经告知后,当事人仍然不作出明确的选择的,人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。
  这样做的理由主要在于:法官居中裁判、不偏不倚,是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”,依照《民事诉讼法》第一百零八条第一款第(三)项的规定,原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”,当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉,当事人自己不履行这样的义务,而由法院代其作出选择,等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择,此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此,如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的,可以直接确定;如果不能确定的,应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实,以及当事人在指定期限内不明确选择的后果,而不是代当事人作出选择。
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  第四条 (当事人诉请的变更)
  当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。  
  举证期限届满之后,当事人要求增加或变更诉讼请求的,除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据,能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外,一般不予准许。
  当事人减少诉请的标的额的,可以准许。但是,减少以后再行增加的,须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。
  [说明]
  依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满之前提出。”
  当然,在进入庭审程序以后,如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据,以证明其提出增加或者变更请求的合理性的,也可以允许。比如,对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分,如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的,这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的,由于不会给诉讼中的其他任何一方增加负担,而且也属于对自己权利的自由处分,因此,原则上法院不应干预。但是,减少以后再行增加的,就要符合增加诉请标的额的要求。

  第五条 (反诉与反驳)
  反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连,能够抵销、吞并本诉,要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张,认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉,虽然可以成为反驳的理由,但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。
  当事人提出的反诉,在办理了反诉的相关手续后,一般应合并审理。当事人的反驳意见,应在同一诉讼中予以处理。
  [说明]
  当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳,争议一直很大,本条拟对二者的区别加以明确。  
  按照大多数人的一般理解,构成反诉的要件是:与本诉有牵连,能够抵销、吞并本诉,属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为,区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉,即被告提出的主张能否独立的起诉,如果能够,就是反诉;如果不能,就仅仅是反驳。但是,这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在此提出一些具体的判别标准,希望能对解决这一问题提供一些参考。
  首先,反诉的内容必然包含给付之诉,而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议,其目的在于将一种事实状态确定下来,成者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何,只存在“是”与“否”的选择,当事人要么承认这种事实状态,要么否认之,承认就是对对方诉请的同意,否认就是对对方主张的反驳,二者必居其一。因此,反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。
  比如,原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款,被告提出钱款数额过高的,就仅仅是希望通过变更之诉,否定本诉原告部分主张的基础,从而使原告的诉请不能完全实现,但被告通过变更之诉,并没有直接要求原告向其为任何行为,因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样,如果被告提出其购买之物并非原告所有,亦非从原告处购得的,而是从第三人处购得的,也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉,来否认原告对自己主张的权利,因此,被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩,而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处,因为确认、变更之诉都能成为单独的诉,但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容,因此,仍然不宜作为反诉来处理。  
  其次,反诉是一种包含着积极的给付内容的诉,是重新提出新的诉请,而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理,以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延,因此,针对本来就是积极的本诉,反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求,否则,就没有意义了,因此,反诉应该是给付之诉,或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求,是在否认本诉原告诉请的同时,还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由,并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权,而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权,因此无须向其承担侵权责任,这里虽然包含了确认之诉的内容,但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张,则仅仅构成反驳或者抗辩;如果被告不仅主张该物为自己所有,因此无须向原告承担侵权责任之外,还要求原告返还所有物,甚至要求承担损害赔偿责任的,则构成反诉。


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