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广东省高级人民法院关于印发《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》的通知

  (十九)外商投资企业的投资方为维护外商投资企业的利益是否有权以自己的名义提起诉讼或仲裁?
  根据最高人民法院1994年11月4日发布的《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中“对合营企业的港方拒绝召开董事会以合营企业名义起诉的,中方可以自己的名义起诉”的精神,在外商投资企业控制方拒绝召开董事会决定以外商投资企业的名义向第三人主张权利时,该外商投资企业的其他投资方为维护企业的利益,可以以自己的名义对第三人提起诉讼或仲裁。
  (二十)域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产,受案法院应如何处理?
  域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产,法院查证属实后,可以通知该域外当事人的破产财产管理人参加诉讼,诉讼主体原则上应更换为该破产财产管理人。
  (二十一)外方当事人在域外提交的答辩状是否需要办理公证认证或其他证明手续?
  外方当事人从域外提交的答辩状,应当办理域外公证、认证或者其他证明手续,对没有办理相关证明手续的答辩状,提供该答辩状的当事人或其代理人予以确认的,法院也应当认定该答辩状的效力。
  三、法律适用
  (二十二)在涉外商事案件的法律适用方面应遵循哪些基本规则?
  涉外案件的诉讼程序适用法院书的证明文件的,无需办理域外公证、认证等证明手续。
  涉外案件的实体法问题一般按照以下逻辑顺序适用法律:1.涉案争议属于我国缔结或者参加的国际条约的适用范围的,除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有此种约定之外,适用公约的规定。2.适用我国冲突规范确定应适用的准据法;(1)依单边冲突规范的规定,某些争议须适用我国内地法律的,必须适用内地法律;(2)依冲突规范规定当事人可以选择争议所适用的法律的,若当事人的选择合法有效,则应适用当事人选择的法律;(3)依据其他冲突规范的指引适用法律。3.在适用我国实体法律的情况下,如果我国法律对有关的争议事项未作规定,可以适用国际惯例。4.适用域外法或国际惯例违反我国社会公共利益,或者应当适用的域外法律无法查明时,适用我国法律。
  (二十三)我国现行法律或司法解释中哪些包含冲突规范?
  目前包含冲突规范的现行法律或司法解释主要有:《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》、《海商法》、《票据法》、《合同法》、《民用航空法》等。
  (二十四)如何理解《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条规定的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定”?
  《民法通则》的这一规定体现了我国“国际条约优先”的法律适用原则。涉案争议属于我国缔结或者参加的条约的适用范围的,除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有这种约定之外,应优先适用条约的规定,但我国声明保留的条款除外。
  (二十五)如何对案件争议进行识别?
  识别是在决定案件应适用的法律时,依据一定的法律观念,对有关的案件事实作出定性,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范或根据相关的规定来决定应适用的法律的认识过程。人民法院在识别时一般应依据我国法律对与案件有关的事实或问题进行识别。
  法院需要处理案件涉及的多个法律关系或法律问题时,应对这些法律关系或法律问题分别进行识别,分别适用法律。
  (二十六)如何对待原告在起诉时对案件争议的识别?
  一般情况下,原告在起诉时对案件争议有一个识别,对这一识别采纳与否,法院应区别对待:
  如果根据我国有关法律和案件事实,法院认定存在请求权竞合,而原告主张了其中一种,则应尊重其选择。常见的请求权竞合是违约和侵权的竞合,我国《合同法》第一百二十二条对当事人的竞合选择权作了明确规定,法院应严格遵守。
  在案件不存在请求权竞合的情况下,法院应依据我国的法律制度和法律观念进行识别,不受当事人主张的限制。
  (二十七)对合同当事人选择法律的时间和方式有哪些特别要求?
  当事人在订立合同时或者发生争议后,都可以选择合同所适用的法律,但当事人在争议发生后选择法律的,一般应在一审法院开庭审理前作出。当事人选择法律应当采用明示的方式。
  (二十八)当事人在合同中约定适用某一域外法,但双方在诉讼中均没有主张适用该域外法,法院能否据此认为当事人放弃了先前选择的法律?
  合同当事人放弃或改变先前所选择的法律,应当采用明示的方式。当事人在诉讼中均没有主张适用先前所选择的法律,或者直接根据中华人民共和国法律主张实体权利的,不能据此认为当事人放弃或改变了先前所作的法律选择。在这种情况下,法院应当向双方当事人询问是否放弃或改变了先前所作的法律选择。
  (二十九)当事人在合同首要条款中援引了有关域外法的,能否认为当事人选择了合同所适用的法律?
  当事人在合同首要条款中约定合同条款包括域外某一法律的条款,应认为该域外法律条款被并入合同,成为当事人议定的合同条款,而不能再作为法律对待,因此在此种情况下,不能认为当事人在首要条款中选择了合同所适用的法律,法院应当依据我国有关合同的冲突规范确定合同的准据法,适用该准据法解决涉讼争议问题,包括首要条款的效力问题。
  (三十)我国是否承认反致?
  我国法律对反致问题未作规定。但在司法实践中,依我国冲突规范指定的法律一般仅指现行的实体法,不包括冲突法规范和程序法,鉴于反致现象产生的前提是法院地国承认依冲突规范指定的域外法包括冲突法,因此可以认为,我国司法实践不承认反致。
  (三十一)信用证争议如何适用法律?
  在信用证纠纷中,如果信用证中明确载明适用国际商会500号出版物《跟单信用证统一惯例》(简称UCP500)或者信用证注明根据该国际惯例开立,则有关的信用证法律关系应适用UCP500。在不能确定当事人所约定的法律的情况下,应根据我国冲突规范的指引确定信用证争议应适用的法律。在信用证争议应适用的法律为我国法律的情形下,由于我国法律中还没有调整国际信用证的规则,所以法院可以根据《民法通则》第一百四十二条第三款关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定,可以适用国际惯例”的规定,适用UCP500。
  备用信用证的当事人约定适用《国际备用信用证惯例ISP98》的,法院应根据当事人的约定适用该惯例。
  (三十二)如何适用最密切联系原则?


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