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北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知

  依据最高法院《关于对遗失金融债券可否按“公示催告”程序办理的复函》(1992年5月8日法函〔1992〕60号)内容的精神,凡不属于上述我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的票据或者其他法定事项的,均不能适用公示催告程序。
  依照我国《证券法》和《公司法》关于“公司债券”的有关规定,公司债券(或称企业债券)可分为记名债券和无记名债券。记名债券记载了债券持有人的姓名或者名称,其能够有效保障债券持有人对债券的所有权,并且记名债券可以背书方式转让,因此,记名债券属于我国《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项,当记名债券被盗、遗失或者灭失时,债券持有人可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求法院宣告记名债券失效,依法进行补救。同样理由,除记名证券外,记名式仓单和提单也应属于《民事诉讼法》有关公示催告程序适用范围规定的其他法定事项。
  (二)证据规则中的问题
  问题解答11.《证据规则》第十九条第二款规定“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请书面复议一次。”对“通知书”我们适当地扩大了范围,即口头通知记入笔录,同时当事人签字的情形(拒绝签字的可直接记入笔录),以加快审判效率,尤其是在适用简易程序的情况下。但对当事人明确要求法院书面通知的,法院应制作“通知书”。
  问题解答12.管辖权异议属于程序性事项,在管辖权不确定的情况下,相关证据无法固定,因此举证时限应该停止计算,等待管辖裁定的生效。继续计算的时间应自生效裁定送达当事人之日的次日起。
  问题解答13.最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定:“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”与举证责任的性质和分配原则相适应,审计、鉴定等查证程序的申请启动权和为了证明而履行的申请义务、举证义务均在当事人,实现查证工作和作出裁判的决定权则在法院。二审法院为了查清案件事实,应有权决定鉴定与否,前提是当事人在一审或二审提出了鉴定申请。对此问题的讨论分歧主要在于二审法院为查明事实将案件发回重审还是直接进行鉴定,我们认为应从案件的具体情况出发,由二审法院决定。
  问题解答14.被告经法院合法传唤未出庭应诉的,是其对自己诉讼权利的放弃。被告放弃诉讼权利的利益应归于另一方,即原告。但对原告提供的证据,法院应按照《民事诉讼法》规定的法定程序,全面、客观审查核实,而且对证据的判断应当达到“高度盖然性”的标准。在审判实践中,有的法官基于被告不出庭应诉是放弃抗辩权的理由,不对原告提供的证据进行审查,直接认定原告的主张成立,这是不对的。被告不出庭答辩虽然放弃了抗辩权等诉权,但并不当然构成被告对原告所主张事实的承认。
  问题解答15.《证据规则》第三十五条第一款规定“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这属于法官必须以职权行使释明权的范围。法官只能向当事人释明案件的法律关系还可能是什么,或者民事行为的效力还可能是什么;可能认定的法律关系或效力,并要求当事人举证;告知当事人可以变更诉讼请求,如果其不变更诉讼请求,人民法院将根据已有的证据材料作出裁判。释明权的范围不宜过大。其他方面,如证据方面问题,可通过“举证告知书”指导举证;抗辩权方面问题,则由当事人自己处分和行使。
  释明权的行使在一定程度上有助于实体正义的实现,但也可能在行使该项权力时有损程序正义,破坏当事人诉讼地位的平等性。所以释明权的行使应体现为法官的“提示”,而决不是直接给予答案,即不能明确无误地告知当事人案件的法律关系性质是什么,或者民事行为的效力是什么。之所以不能明确告知,是因为案件毕竟还没有审理完毕,我国又没有中间判决的规定,故此时的释明只能是一种提示,否则将有损法院的中立地位,违背诉讼当事人平等原则。法官行使释明权后,如果当事人变更了诉讼请求,则法官应重新确定举证期限,已开庭的案件,应重新开庭。
  (三)合同法律制度中的问题
  问题解答16.合同无效所涉及到的诉讼时效期间适用问题,争议很大。我们从以下几个方面进行了考虑。首先,诉讼时效期间的法定性。一方面,因为诉讼时效期间是法律明确规定的,非当事人约定而成,所以它具有不可改变的性质;另一方面,合同效力和诉讼时效期间是民法体系中两种并行的、相互独立的法律概念。其次,在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下,任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认,合同实际上一直在“有效”的存在着。第三,合同是双方当事人合意的产物,有明确的权利义务关系,当事人知道何时主张权利,何时履行何种义务。法院审判实践的引导也应当有利于促使当事人及时行使权利,保存债权的法律强制保护性,防止转变为自然之债。第四,恰恰是无效合同更需要对其后果及时了结。所以我们对无效合同进行了区别对待,确认效力之诉往往关系到公权利的行使,也属于法院主动审查的范围,故不应适用诉讼时效期间的规定。对合同被确认无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权,应适用诉讼时效期间的规定,起算点则应自合同约定的履行期限届满之次日起算。因为合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期,即合同约定的履行期限届满之日,因此,在约定期限届满而义务人不履行约定义务之时,权利人应认识到其权利受到侵害,而无论合同在事后是否被确认无效。如从合同被确认无效之日起算诉讼时效,则因权利人怠于行使权利或以合同无效为由得以在无限的期间内随时要求合同对方实施给付行为,必将使其间的民事关系长期处于不确定状态,有碍于社会流转的客观需求和民事秩序的稳定,有悖于民事诉讼时效制度的本旨。
  问题解答17.这涉及到合同解除的依据。法院是否可以不依当事人的诉请,而依职权解除合同?本来就合同解除问题,应当充分尊重当事人的合意,但在实践中,我们经常会遇到双方当事人无法协议解除,又不符合法定解除的条件,而判决继续履行又有现实困难的情况。我们认为,在根据个案具体情况对“判决继续履行又有现实困难”的条件严格把握的情况下,当事人之间此时已经失去了继续合作的基础,法院不宜强制一方当事人继续履行。同时,法院判令解除合同后,从经济原则出发,最好一并处理当事人之间的债权债务,以在一个诉中最大限度维护当事人的合法权益。
  问题解答18.《合同法》第六十六条六十七条六十八条六十九条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度,统称为合同履行抗辩权。这些抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求,使对方的请求权消灭,或使其效力延期发生,而且可以排除违约责任的存在,都属于法定的抗辩权利,其在诉讼过程中表现为反驳。第一,抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力,法院在审理案件中,法官不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权,如果当事人不主动援引抗辩权,则应当认定其已主动放弃了该抗辩权利,其放弃抗辩权的利益归于相对人。第二,严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权,不仅不构成违约,而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的,迟延履行责任由对方承担。第三,在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下,就要根据《合同法》第六条六十六条六十七条的规定来处理。特别要注意“相应”原则,即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当,过当不履行,对过当部分也要承担责任。


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