八、附则
52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。
下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指导意见。
关于《北京市高级人民法院审理
民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明
随着我国市场经济的不断发展，经济体制改革进程的不断推进，人民群众维权意识的不断增强，北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升，上亿元标的案件屡见不鲜，当事人主体众多，纠纷结构多样，案件类型复杂；调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时，还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程；而且无庸讳言的是，法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种，使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出，疑难问题层出不穷，解决不好，将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务，我们成立了课题组，从北京市法院民商事审判的实践出发，对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究，并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（以下简称解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研，在相关案件大检查的基础上形成调研报告和指导意见，故解答之五未涉及适用
公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。
（一）诉讼程序中的问题
问题解答1．这关系到案件的管辖法院问题。《
民事诉讼法》第
二十二条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。最高法院《
关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第
4条规定，“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”。根据工商登记的要求，法人在设立时其住所应当是其主要经营场所，因此，在一般情况下，营业执照登记的地址为法人住所地。但是在工商登记地与实际营业地或办事机构所在地相分离的情况下，法院应以最终确认的实际营业地或办事机构所在地作为法人住所地。此时，法人的注册登记地址不能作为确定管辖的依据。需要注意的是，“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响”。
在当前市场经济条件下，多营业地或多办事机构的法人普遍存在，也很难区分“主、次”。为统一操作，对主要营业地或主要办事机构所在地的“主要”不作条件限定，包括规模、时间等等，只要当事人能够证明其确在该地经营或办公即可。
此问题在讨论中，争议较大。一种意见认为，法人住所地是唯一的，实行工商登记制度，如果发生变化，应根据法人登记条例进行变更，未办理变更登记的仍以营业执照确定住所地。原告只须证明起诉地为被告的登记地即可。如果对实际营业地进行确认，对原告是不利的。一种意见认为，只要法人工商登记地或实际营业地、办事机构有一处在受理案件法院辖区，此法院对案件就具有管辖权。但此两种意见都突破了最高法院《
关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第
4条的规定。
问题解答2．《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。从简便、经济原则及方便当事人角度出发，在诉讼主体未发生实际变更的情况下，不应裁定驳回原告的起诉。
问题解答3．此问题出现于多被告情形下。在一被告未提出管辖权异议时，应认为其同意受理案件法院对案件的管辖。即使其关于管辖权的上诉理由成立，因为一审期间，其未在法定期限内提出管辖权异议，当受理案件的一审法院未改变案件管辖时，其诉讼权利和义务并未受到影响。因此，未向一审法院提出管辖权异议的被告，对法院驳回其他被告管辖权异议做出的裁定，虽然享有上诉权，但丧失了胜诉权。但当受理案件的一审法院裁定案件管辖权异议成立时，情况已经发生了变化，一审时未提出管辖权异议的被告不仅可以提起上诉，而且享有胜诉权。
问题解答4．确定管辖权是法院进行案件审理的前提。确定管辖权进入实体审理后，有多个被告的情况下，如果法院经审理发现作为确定管辖权依据的被告主体不适格时，在裁定驳回原告对其起诉后，受理案件法院对案件是否依然享有管辖权，审判实践中存在分歧意见：一种意见认为，裁定驳回原告对某一被告的起诉后，虽然受理案件法院实际上已丧失了行使管辖权的基础，在起诉时法院对案件享有管辖权，而且也已经做出裁定驳回被告的管辖权异议，那么就不能因某一被告退出诉讼（即确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化）而影响管辖权，否则会造成司法资源的浪费，不利于案件的尽快了结。另一种意见认为，虽然法院做出裁定驳回了管辖权异议，但当某一被告退出诉讼后，法院实际上已经丧失了行使管辖权的基础，这时法院就应当依照《
民事诉讼法》第三十六的规定依职权将案件移送到有管辖权的法院。这两种意见都有一定的道理，但依职权移送案件法律有明确的规定，因此我们选择了后一种意见，同时也可以在一定程度上防止当事人虚设被告，争抢案件管辖权情形的发生。
问题解答5．最高法院《关于人民法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）对专递方式进行了规定。实践中，受送达人拒绝签收情形下，可能邮政机构工作人员简单写一下“拒收”就退回来了，对此，只要没有证据证明“拒收”系邮政机构造假，我们就宜采取认可的态度。因为通常情况下，邮政机构与案件没有利害关系。如果受送达人称签名的人不是本单位的负责人或办公室、收发室、值班室的工作人员，法院应如何处理？我们认为也要采取宽松的态度，只要有人签收，没有证据证明签名系邮政机构造假，就视为已送达，以保证程序能正常进行下去。现在许多写字楼的物业与租户之间有委托收发关系，写字楼就一个收发室，所有这个楼里公司的邮件都由这个收发室收，签收的人当然不是某个公司的人员，但只要这个收发室的人签收了，我们就视为已实际送达到了这个公司。如果邮政机构返回法院的是空白回执，就不能视为已送达，应当要求邮政机构重新送达或进行补记、作出情况说明，将程序补充完整。
问题解答6．裁定驳回起诉涉及到对当事人权利的处理，根据《
民事诉讼法》第
一百四十条的规定，当事人对驳回起诉裁定可以上诉。以口头裁定方式不利于当事人行使上诉权利和承担相应的义务。
问题解答7．是否准许当事人撤回对部分被告的起诉，涉及到重大程序事项，因此应在判决书前部对法院是否准许原告撤回对部分被告起诉的处理过程，作一简单说明和交待，但在判决书主文中不应涉及此程序问题。
问题解答8．此问题争议比较大。一种意见认为，我国民事法律关于时效的规定比较短，对权利人的保护不够。法院应主动进行审查。一种意见认为，时效问题与当事人的实体利益息息相关，是一种抗辩权，需基于当事人的提起才产生权利消灭的法律后果。我们选择了第二种意见。
问题解答9．我们的基本出发点是裁驳属于程序问题，判决属于实体问题，不应在一份裁判文书主文中同时涉及。但由于裁定驳回起诉涉及到重大程序事项，虽然判决书主文不涉及裁驳的内容，但判决书应该反映出诉讼的全过程，因此，判决书前部对裁驳的程序处理应该作出说明和交待。
问题解答10．《
民事诉讼法》第
一百九十三条第一款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定”，因此，适用公示催告的有价证券范围应当包括可背书转让的票据（无记名票据、被拒绝承兑、被拒绝付款的票据除外）和可以申请公示催告的其他法定事项两部分。
