本条是关于劳动者受用人单位工作人员或承包人招聘后,双方是否存在劳动关系的规定。本市多个法院出现了单位工作人员(往往是企业高级管理人员)或承包人在外招用劳动者,不签订劳动合同,但安排劳动者从事单位的工作,一旦发生争议,单位则以未签订劳动合同,劳动者属个人雇佣为由,否认劳动关系,这对劳动者明显不公平。
〖理由〗
认定劳动关系的要件如前所述。劳动关系中的雇主是用人单位,但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者,单位不为反对的,应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为,根据表见代理的原理,如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时,即可以认定形成了劳动关系。本条的规定也是为了制止用人单位先让个人招用,事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生。
(十一)、劳动者在用人单位以外的其他单位实际就业发生争议的,是否适用
劳动法?
答:劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订劳动合同但具有本解答第8条的情形的,应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系,并适用
劳动法,但社会保险关系依现行规定处理。
〖说明〗
本条关于劳动者在用人单位以外的其他单位就业发生争议的,是否属于劳动争议以及是否适用
劳动法的规定。
劳动者由于政策原因或维持生计的原因,可能在正式用人单位以外的其他单位实际劳动,以取得报酬。对于这种关系,我们认为仍属于劳动关系,不仅仅是处理程序上适用劳动争议仲裁前置,更主要的是要求用人单位仍应承担
劳动法上的义务。这主要体现在拖欠、克扣工资的,用人单位将承担补发工资并加付25%的补偿金;单方解除合同的,需提前一个月通知,按一年一个月标准给付经济补偿金,等等。
〖理由〗
我们国家传统
劳动法上,有的学者主张劳动关系应当是单一的,不允许劳动者有两个或两个以上劳动关系。但劳动者以劳动维持生计是其基本权利和天然权利,任何人不得剥夺。一般而言,劳动关系应当是清晰的,但现实中劳动关系又是非常复杂的,劳动者可能会有两个或两个以上的劳动关系。劳动关系的本质是一方给付职业上的劳动,另一方给付报酬,只要符合这个本质要件,就应当认定是劳动关系,而不应当因为是在正式劳动关系以外的其他单位就业,就否认劳动者与实际单位之间形成的劳动关系,否则对劳动者是极不公平的。
劳动法第
99条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”,只是规定了招用未解除劳动关系人员的民事责任,并未否认他们之间仍是劳动关系。进一步而言,如果不让后一实际用人单位承担
劳动法上的责任,则等于鼓励单位招用这样的劳动者,这对其他单位又是不公平的。根据其他一些国家的规定,这种情况下的实际单位通常也被视为雇主。
(十二)、劳动合同履行过程中,劳动者长期未提供正常劳动,用人单位又未依法解除劳动关系的,双方之间的关系如何认定?
答:劳动者长期不提供正常劳动,用人单位又未解除劳动关系的,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在
劳动法上的权利义务关系。
〖说明〗
本条是有关劳动者长期未提供正常劳动,单位又未依法解除劳动关系的,如何认定双方关系的规定。
在八十年代后期到九十年代初,有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是以其他方式工作。但是一般签有协议,约定单位在一定时间内保留劳动关系,自己缴纳“管理费”,但有的劳动者在期满后未回到单位办理续延手续,对这种职工单位本可以旷工作出解除劳动关系的决定,但许多单位又未作出,有关档案也挂在原单位,导致劳动关系“空壳化”。随着这些停薪留职者年龄的增大,他们提出要确认与原单位存在劳动关系,并要求原单位缴纳社会保险费。