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刑事法律适用问题解答(二)

  (3)单位与个人共同出资、共同实施走私行为并按比例分成,难以区分主次作用的,应对犯罪单位和个人分别适用各自相应的法定刑。由于走私罪中单位与自然人各自对应的法定刑相差悬殊,有必要适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的个人在量刑上的平衡,对作为共犯的个人适度从轻处罚。
  [问题5]如何认定走私犯罪的既遂与未遂?
  答:依照2000年7月30日最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神,走私犯罪的既、未遂问题可以区分下列几种情况分别认定:
  (1)对于行为人通过国家设置的海关监管场所“闯关走私”的,只要走私货物、物品到达海关查验关口,或者进入海关专设的监管货场而被查获的,应当认定为走私既遂。
  (2)对于行为人携带、运输走私货物、物品“绕关走私”的,只要走私货物、物品到达国(边)境线的,应当认定为走私既遂。
  (3)对于行为人采用在境内邮寄货物、物品方式进行走私的,只要行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续,即应当认定为走私既遂;如果在办理邮寄手续过程中被查获的,应当认定为走私未遂。
  (4)对于行为人故意实施上述走私行为,但属“对象不能犯”情形的,应当认定为走私未遂。
  [问题6]对于走私犯罪中的货物或物品,是判决“予以追缴”还是“予以没收”?
  答:根据《刑法》第64条的规定,走私犯罪中的走私货物或物品应当归属于“用于犯罪的本人财物”,而不是违法所得。亦即“用于犯罪的本人财物”通常包括犯罪工具和某些犯罪对象,比如非法经营的专营、专卖物品等(违禁品除外)。“违法所得”是指实施违法犯罪行为获得的非法利益。因此,在刑事判决中,对于走私的货物、物品,应当判决“予以没收”,而非“予以追缴”。
  [问题7]对于携带作为礼品、留作纪念或具有文物性质的珍贵动物制品入境未申报,如何认定?
  答:为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品入境未申报的,依照刑法一百五十一条第二款、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,以及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定,同时符合下列条件的,一般不以犯罪论处,即(1)珍贵动物制品购买地允许交易;(2)不具有牟利目的;(3)价值在10万元以下。


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