根据《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称
《担保法解释》)规定,
《担保法》施行前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。而担保行为发生时间,是指担保合同的成立时间,即当事人缔结担保合同的时间。因此,只要担保合同成立于
《担保法》施行前,不管担保合同履行期限是否跨越
《担保法》生效时间,均应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。
《担保法》施行后,债权人、债务人和保证人达成的新的协议,如果协议中约定保证人是对主债务重新提供保证,才能适用
《担保法》的规定。
5.贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致,未经保证人同意的,保证人是否承担保证责任问题
在贷款的实际用途发生变更的情况下,不能一概免除保证人的保证责任,应区分不同情况予以认定。
(1)主合同双方当事人协商变更贷款用途,未经保证人同意的,保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途,是一种变更主合同内容的行为。根据
《担保法》及其司法解释规定的精神,主合同内容发生非根本性变更,如果未加重保证人的责任,无需征得保证人的同意,保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更,则必须征得保证人的同意,否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途,是对合同必要条款的重大变更,或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变,违背了保证人的意志,因此,如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途,未经保证人同意,保证人不再承担保证责任。
(2)贷款用途由借款人单方改变,未经保证人同意的,保证人不能免除保证责任。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中,借款人即有权自行支配,贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途,因贷款银行并未参与协商,故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。
(3)在借款人单方改变贷款用途的情况下,如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用,且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的,保证人可以免于承担保证责任。实践中,主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督,甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查,款项贷出以后,应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款,因其只是一种权利,内部规定是履行职务上的职责要求,不能理解为民事义务内容。所以,虽然借款人单方改变贷款用途出现风险,与贷款人履行监督职责不力有关,但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为,应由银行监管部门进行处理。
(4)虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据,但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的,保证人不承担保证责任。如,合同约定的贷款用途是购买固定资产,但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时,却将贷款直接打入该账号的,可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。
6.债权人的债权设有抵押担保,但债权人在向债务人主张权利时,没有主张抵押权(由第三人提供抵押的,未将第三人作为被告起诉)如何处理问题
当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利,因此,是否主张抵押权是债权人的权利,法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同,不能排除有些当事人因对法律的无知而不知如何主张抵押权的情形,所以,遇有当事人的债权上附有抵押权,但债权人又未明示主张的情况,一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉状后,就其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示,以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。