陈兴良老师认为:“宽”包括该轻而轻、该重而轻两种情况。该轻而轻是罪刑均衡的应有之意;该重而轻是指所犯罪行较重,但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或酌定情节的,法律上予以宽宥,体现刑法对于犯罪人的感化。“严”包括严格和严厉之意。严格是指该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理,该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。严厉是指判处较重刑罚。[8]
(二)官方的解读
罗干同志认为:宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一”,“贯彻宽严相济的刑事政策,一方面,必须坚持‘严打’方针不动摇,对严重刑事犯罪,依法严历打击,什么犯罪突出就重点打击什么犯罪,在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针;另一方面,要充分重视依法从宽的一面,对轻微违法犯罪人员,对失足青少年,要继续坚持教育、感化、挽救方针,有条件的可适当多判一些缓刑,积极稳妥地推进社区矫正工作”。[9]
肖扬同志认为:加强刑事审判工作,依法惩罚犯罪。一是坚持“严打”方针不动摇;二是坚持宽严相济的刑事政策,对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的,依法从宽处罚。[10]贾春旺同志认为:在检察工作中认真贯彻宽严相济的刑事政策,坚持区别对待。对严重刑事犯罪坚持严历打击,依法快捕快诉,做到该严则严对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯,贯彻教育、感化、挽救方针,做到当宽则宽。[11]
(三)本节结论
尽管上述解读有几个基本问题没有回答:“宽”和“严”是否有参考系;“宽”和“严”的参照系是否是基本犯罪构成的惩罚;如果其参照系是对基本的犯罪构成的惩罚,那对基本犯罪构成的惩罚是否要采取宽严相济的刑事政策;宽严相济的刑事政策与刑法的基本原则,罪刑法定、罪刑平等、罪刑均衡、主客观相统一,之间是什么关系;但是,上述解读均承认坚持宽严相济的刑事政策的重要目的之一是预防犯罪,即“充分发挥刑罚的打击效果和威慑效应”,[12]“既要有力打击和震慑犯罪,维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素”。[13]因此,用经济理论来指导宽严相济的刑事政策,以达到最佳的预防效果,也就相应的具备了合理性。同时,刑法的目的为报复与预防的统一,报复对于的是道义伦理学,预防则对于的是后果主义伦理学。
三、宽严相济的经济学
用经济理论分析法律,就是要求法律能实现社会福利最大化,即通过有效的法律制度设计来实现社会福利的最大化。需要注意,经济理论在高效的解决校正正义问题上,高歌猛进;可在分配正义领域,目前限于主流的经济理论认为个体福利不可比性,经济理论在分配正义领域难有斩获。尽管科斯定理宣称如果交易成本为零,那么权利的原始配置状态不影响最有效率的结局。[14]但现实的情况上交易成本确实存在,而且在很多时候由于交易成本的昂贵,在很多时候无法达成协议;同时,即使通过合意达到有效率的后果,可不同的权利分配规则会影响福利在不同人之间的分配,即经济学接受的有效率的结果不是唯一的,而这不同的结果之间人与人之间的福利分配并不一致。[15]为了缓和福利不可比带来的压力,经济学提出了卡尔多—希克斯(Kaldor—Hicks简称KH)检测法,通过事后补偿给权利收到损失的人,以实现帕累托最优。但仍然有问题:第一,事后补偿实际是认可的基数效用论;第二,福利是个主观概念,如果事后就补偿无法达成一致,此情况下,也不能说是社会的整体福利得到改变。因此,KH检测法的适用范围仍然受到严重限制。因此,经济学家认为政府有时可以改善市场的结果,这实质是承认了在某些条件下的效用的可比性。