因此笔者的观点是，宽严相济刑事政策既已由党提出，由“两高”发出指令，为使政策具有持久的生命力，与政策配套的制度最好在司法活动中形成，在富有成效且成熟之后上升为法律。这种制度创新的路径，笔者称之为“双管齐下”。强调刑事司法自下而上的制度创新模式可以避免由政策主体（包括制定主体和执行主体）利益和偏好决定政治进程，完善政策制定模式，使其趋向科学合理。正式制度的安排会产生“搭便车”的问题，从而降低执行制度的效率；非正式制度则因不包含群体行动，故可回避此类问题。非正式的、渐进的制度变迁“以局部的、试验性的方式进行改革，可以把试错的成本分散化，避免过大的失误。渐进式变迁能够及时提供在哪些领域进行改革具有最大收益的信号，使制度产生自我强化的效果，沿着可以取得收效的方向推进，减少制度变迁过程的实施成本。”{8}
在制度创新上我国司法实践部门一直都在积极的探索。2000年8月辽宁省抚顺市顺城区检察院试行的“主诉检察官办案零口供规则”、2006年山东省烟台市人民检察院探索的“平和司法”程序等。有的实践得到广泛推开，有的因受无法可依的质疑而停止，但摸着石头过河的实践为立法提供了依据。需要清楚的是，成本较低的非正式制度“这种创新费用并不取决于创新过程所花费的时间、努力和资源等形式。因为非正式制度安排的执行取决于社会的相互作用，所以创新者的费用主要来自围绕着他的社会压力。”{9}因此，有必要建立一种灵活的、鼓励司法人员反复“试错”的制度，让其勇于探索，创建规则，形成在刑事法律适用上的有益的知识积累和制度创新。
刑事法治要求政策法律化，司法人员执行的是法律而非政策，但政策具有概括性，法律也有一定的模糊性，这既为司法提供了自由裁量的空间，同时也制造了司法的难度。刑事诉讼有各方参与，各自又有对政策和法律不同的理解，那就让他们充分发表见解好了，不如将其视为国家和社会的一支校正力量。正如前文所强调的，司法是合意的过程，应当充分发挥控辩双方平等对抗的机制，如同政治一样，诉讼也是妥协的艺术，宽严在对抗、协商中实现。刑事法治强调罪刑法定，但这是对司法机关而言的，在合意面前，罪刑法定可以有一定让步的空间。
四、结束语
笔者并不否认宽严相济刑事政策对司法的作用，只是强调其作用的方式应当通过法律的途径体现，即它应当是一项立法政策。如果说存在刑事司法政策的话，则其所提供的应是基本政策的执行方案，这种方案应从制度中取得。所谓基本政策不应直接指导具体办案活动，也就是说，基本政策应当法制化。我国学者曲新久教授就惩办与宽大相结合刑事政策的具体化指出：“惩办与宽大相结合政策必然需要具体化即进一步地原则化、规则化，以至少达到最低限度的可操作性要求。否则的话，具体刑事案件的裁决，必定表现为权力者的一时冲动，普遍的法制永远都不可能建立。……一言以蔽之，没有具体原则、规则支持的刑事政策只能是一种‘零存在’。”{10}
