目前我国国有土地使用权市场可分为一级市场和二级市场,其中在一级市场中,国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金,是国有土地使用权的第一次移动,称为国有土地使用权的出让[7];在二级市场, 土地使用权的流动是享有土地使用权的人转让其土地使用权的行为,以及通过这种方式获得土地使用权的人再次转移土地使用权的行为,称为土地使用权的转让[8]。水权的流转也可分为两个层次,首先是水权的初始分配,在水资源国有的前提下,作为水资源所有人的国家首先将水权分配给实际用水人,这就类似于土地使用权的出让,因此,有些学者套用土地使用权的一级市场,将其称为水权的一级市场。值得注意的是,水权的一级市场不能被纳入水权交易的范畴,因为水权的初始分配,或是政府对用水人用水的一种许可,或是政府对用水人实际用水的一种确认,在这个过程中,基本上没有市场的介入,主要是由政府主导,不是一种市场行为。 此外,在各国对水权交易的理论研究和实践中,基本上都是将水权的初始分配作为水权交易的前提,而不是水权交易的内涵,因此,水权交易不应包括水权的初始分配:水权流转的第二个层次是水权的初始分配后,从国家依法获得水资源使用权的人转让其水权的行为,以及通过这种方式获得水资源使用权的人再次转移水权的行为。这类似于土地使用权的转让,其实质是水权初始分配后的再分配,目的是优化水权配置,并产生节水激励。
由此,结合土地使用权转让的概念可以将水权交易的含义概括为:水权交易是指水权人将其依法取得的水资源使用权,在不损害第三人利益的前提下,通过签订水权交易合同等合法的方式全部或部分的转让给其他人的行为。它与土地转让是相分离的,是水权流转的一种形式。水权交易中的水权是水权人依法取得的,可以使水权人直接从水资源所有人处取得,也可以使水权人通过水权交易从其他水权人处取得。
(一)水权交易中的水权,仅指狭义的水资源使用权
我国水法第3 条规定:“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水, 归各该农村集体经济组织使用。”根据以上法律规定水资源属于国家所有,即全民所有;特定情况下所有权人也可以是农业集体经济组织。 国家禁止水资源所有权的买卖,法律允许交易的只能是狭义上的水权即水资源使用权。台湾民法学家史尚宽也认为:“对于流水之权利关系,为流水利用之关系,以何人有利用流水之权为中心问题。”