法搜网--中国法律信息搜索网
不纯正不作为犯的处罚限制

  

  对作为义务来源的实质化探讨首先是由德国学者展开的。从20世纪30年代开始,有关作为义务来源实质化的理论学说相继提出,主要可以归纳为四种理论主张:[5]一是密切关系说。主张从人与人之间的密切关系当中找寻保证人类型,如家庭关系、血缘关系、共同生活关系、共事关系等。二是功能说。该主张从对法益的保护功能的角度,来确定保证人的地位。保证人的类型包括二类,一类是行为人对特定法益有保证其不受侵害的义务,如因自然血亲关系、共同体生活关系、共难团体、自愿承担义务而生的保证人地位;一类是行为人对特定危险来源有监督控制的义务,使该危害源不害及任何人,包括因开设公众往来的场所或设施,因持有危险物、因有指挥监督他人的权力而生的保证人的地位。三是依赖关系说和信赖关系说。乌尔代夫(Wolf)从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发,认为作为义务的来源根据在于被害人陷于脆弱的状况,必须依赖行为人的救助。与依赖关系说近似的是信赖关系说。信赖关系说虽然并没有强调行为人和被害人之间的强弱关系,但隐含着人会因为相信别人而使自己属于弱势陷于危险之意。关于“信赖关系”的理解存在两种观点:一种观点主张人和人之间的信赖关系表现社会内部的和平,社会内部和平的期待要求人互相信赖,从而引申出作为义务;另一种观点主张继受某个义务、先行行为、执行某种业务以及有某种职位等方式可以产生一个信赖地位,进而形成一个保证人地位。四是支配说。该说主张不应在行为人和被害人之间,或行为人和被害法益之间的关系当中去寻找作为义务的实质来源,而是从行为人和因果流程的关系,亦即以行为人是否站在因果流程的起点,是否操纵因果流程,决定行为人是否负有作为义务。因为即使是控制着被害人的无助状况,也是对造成结果的原因有支配而居于保证人地位。


  

  从以上对德国等大陆法系国家关于不作为犯的作为义务根据理论的粗略回顾可以看出,刑法学者们已着重从不作为者与危害结果,或者从不作为者与被害者之间的特殊关系出发,来确认作为义务的实质根据。他们在作为义务根据的研究中,引入了存在论的方法和社会学的方法,试图从实质上把握作为义务的内容。也就是说,对作为义务来源的探讨,不是从形式的规范的要素中寻找,而是从该不作为本身中寻找对于结果具有某种直接关系的要素,并以此要素为根据来对作为义务进行限定。


  

  (二)我国的作为义务说


  

  我国在作为义务来源问题上,大都停留在形式来源的划分上,对作为义务来源的实质化探讨,仅在个别学者中展开。这在一定程度上可以反映出,形式作为义务来源说的缺陷并没有引起我国刑法学者的足够重视。在作为义务的实质化方面,冯军博士从义务的根据是行为人的有效的承诺的立场出发,提出作为义务实质来源的“承诺说”,认为作为义务的实质来源是行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为,行为人是否具有作为义务需要考虑三个条件:1.行为人实施了一个自愿行为;2.行为人自愿实施的行为要求具有防止结果发生的目的性;3.行为人自愿实施的行为必需具有支配力,控制了结果发生的因果进程。[6]由于作为义务来源的实质性判断是抽象性的价值判断,如果没有形式的限制,不但起不到限制不纯正不作为犯处罚范围的作用,还将为其处罚范围的不断扩大提供机会。黎宏博士则在总结形式的作为义务来源说和实质的作为义务来源说的优缺点的基础上,提出了二元的作为义务说。他认为,在研究不纯正不作为犯的作为义务时,必须考虑两方面的因素,一是事实性因素,即行为人对危害结果发生的因果关系能现实性的具体支配;二是规范性的因素,即法令、法律行为、职业或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。[7]黎宏博士认为,作为义务的实质是事实性因素,也即行为人对危害结果发生的因果关系能否现实性的具体支配,而能否现实性的支配,是指这种支配行为现实存在并且具有排他性。应该说黎宏博士的二元说的立论思路无疑是可取的。但是,其最终还是难逃德国支配说的窠臼。因为,在不作为犯的场合,真正操纵因果流程的人是第三人或者是被害人自己,不作为行为人充其量只是可能影响或干扰因果流程的人,不作为行为人是否一旦介入,因果流程就受其支配,只能作概然性的猜测;事实上,不作为行为人对因果流程是否具有支配可能性,还是只能从规范意义上进行判断,最终仍因其缺乏事实性根据,而不能很好地起到限制处罚范围的作用。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章