问题恰恰就在于，江苏规则规定，量刑要素为具有从轻、减轻或者免除处罚中两种以上处罚方法的量刑情节的，应当首先确定其处罚方法。确定量刑情节的处罚方法，要依据全案犯罪的程度和该量刑情节本身的程度，综合考虑后选择。泰州规则同样明确，确定量刑情节的处罚方法，要依据全案犯罪的程度和该量刑要素本身的质量，综合评价后选择适用。而最高法院规则却对这一极为重要的规则完全没有加以规定。除了造成损害的中止犯这一唯一的应当减轻处罚情节情形外，其余涉及到应当减轻的为防卫过当等4种应当减轻或者免除情节，以及1种应当从轻、减轻或者免除处罚（从犯）和1种应当从轻或者减轻情节（未成年人犯罪），而后三者均需要首先明确是减轻还是从轻或者免除；同时，除此之外大量涉及减轻处罚的情节，均为可以减轻同其他功能的结合，需要首先明确是否从宽以及究竟采取从轻还是减轻等。但最高法院规则对此未置一词。
实际上，最高法院规则的特点就在于：它并不区分所谓的从轻、减轻，而仅仅是简洁地就不同的量刑事实确定其对基准刑的影响比例，在基于基准刑通过量刑情节的加减得到初步量刑结果后，再考察其中所涉及的情节中是否有一个情节包含减轻的功能，如果没有，就按照最低刑论处，即使初步量刑结果低于法定最低刑；如果有，即使初步量刑结果低于法定最低刑，也将其作为宣告刑。也就说，在决定某一特定量刑情节究竟应该是减少基准刑的10％还是20%甚至60%，使得其初步量刑结果可能高于或者低于法定最低刑时，完全不考虑情节的功能，也就意味着在这个阶段，对于某一特定情节究竟是从轻还是减轻，完全是盲目的。从轻、减轻情节仅仅在限制整体调节后的宣告刑能否低于法定最低刑这一问题上具有意义，它并不具备独立的适用性。这就更意味着，仅仅等到最后宣告刑确定时，由于当中存在着减轻情节，法官才知道自己是在做减轻处罚，但是在存在两个以上可以减轻处罚的情节，即便到那时，法官也不知道自己究竟是根据哪个特定的减轻情节，来作出减轻处罚处理的。显然，这样一种做法，是一种“精确的估堆”。考虑到最高法院规则确定的基准刑较低，如此一来，大量的可以减轻情节最终都很有可能确定地发挥了减轻效果，而不管按照原先的量刑过程，其中有些可以减轻处罚情节，实际上经过综合判断并未发挥减轻效果。这一做法的逻辑是匪夷所思的。
【作者简介】
林维，中国青年政治学院法律系主任、教授。
【注释】参见陈兴良：《规范刑法学》（第2版）（上册），中国人民大学出版社2006年版，第343页。
参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第429页。
戴长林：《量刑方法及其应用》，载《法律适用》2009年第8期。
参见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第326页。
同注。
同注，第345页。
参见曾根威彦：《量刑基准》，王亚新译，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第150页。
高憬宏、黄应生：《积极稳妥推进量刑规范化改革》，载《法律适用》2009年第8期。
当然与南京规则并未一般性地规定量刑基准的一般计算公式不同，泰州规则既规定了一般原则，也针对个罪的法定刑幅度具体规定了基准刑。
谢萍：《关于确定量刑基准方法的新思考》，载《法学论坛》2005年第4期。
例如李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上册），吉林人民出版社1984年版，第544页。
参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第258页。
参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第363页。相同的观点还可以参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第437页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第429页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第229页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第312页，等等。
{14}汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1044-1045页。
参见美国量刑委员会编撰：《美国量刑指南》，量刑指南北大翻译组译，北京大学出版社1995年版，第5页。
在决定适用免除处罚情节的场合，由于免除处罚使得其它量刑情节都被吸收，因此一般不存在问题，在此不予讨论。
参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第392页。
参见林山田：《
刑法通论》（下册）（第7版），台湾大学法学院图书部2001年印行，第422页。
何鹏主编：《现代日本
刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第176页。
参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第736页。
参见胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第203页。
同注。
按照该规则有关分格刑的规定，法定刑为有期徒刑3年以上，以2年左右为一格。
