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中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议(上)

  

  例如,台湾地区“民法”第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”然而在1986年度台再字第97号判决,台湾地区“最高法院”认为:“第按物权之新种类或新内容,倘未违反物权之直接支配与保护绝对性,并能以公示方法确保交易安全者,即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨,如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容,事实上即等于放弃物权法定原则,而采物权自由原则。此一解释显然与文义不合,但解释适用民事法律,本可以类推适用或目的性限缩,而不受文义拘束,可以针对个案依法理修正或补充法典的规定,而不必完全受到法典文义所束缚。


  

  2.功能决定法典化的概念


  

  法律是社会生活规范,法律是有规范人们行为、诱导人们行为的功能,诱导人们的行为可以利己利人利国家,就成为法律解释适用的主要任务,而法典所呈现的法律概念,也必须达到规范的功能,才符合实事求是的精神。


  

  创设法律概念不能偏离规范目的,不能创设无规范功能的法律概念,[12]或任凭法学者的喜好,任意移植他国法律概念,而偏离本国人民的法律感情,[13]也不能为了法典看起来美观,而强为创造中看不中用的法典形式[14]与法律概念。法律文字配合逻辑推演,比探求法律整体规范功能或规范意旨容易,造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律中,只是展现外语能力和玩弄文字游戏,而忽略法律概念所蕴涵的功能才是解释适用法律的指导方针。因此,如果要法典化,就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。


  

  3.建立明智(符合个案正义)而简约的法律


  

  法典的文字依一定顺序编排法律原理原则,比冗长的判决文较为精简又适于查阅,较容易使人学习了解,而理解法律的全貌,学习了解后才知道如何遵循,而法官也以法典为依据,作为裁判的规范,也比归纳无数判决先例的见解较为省事,方便审判工作,减少习法用法的成本。所以,庞杂的民法变得较为简约有条理,习法用法的成本减少,这就是法典化最大的功能。


  

  然而,必须强调的是,国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上,如果无法使个案符合公平正义,也没有公平正义的国家社会可言,而民事案件千变万化,为求每个个案的公平正义,法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范,这又将使法典文字变得十分冗长,而无法简约;而且,为了避免法典落伍僵化,能够与时俱进,就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用),才能够符合个案的正义,为了使法典能够与时俱进,法典文字又应尽量保持弹性,避免使用绝对化的字眼,也需尽量开放其他事实适用的可能性,这又将使法典文字变得概括抽象不容易学习了解,习法用法也相对地困难。[15]。



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