二
审慎对待期待可能性理论，主要体现在具体案件的判断上。该理论在适用中，主要存在以下三个问题：什么样的情形下才需要考虑适用期待可能性理论？何所谓“不可能”实施其他合法行为？怎么样判断是否存在期待可能性？
期待可能性属于消极的责任要素[4]，其本质是判断在特殊情形下能否将行为归责于行为人。与责任能力对行为人年龄、生理缺陷等自身情况进行一般的考察不同，通常情况下并不需要对适法行为的期待可能性进行积极的判断。否则，控诉方的公诉活动将无法正常进行。只有当行为时的附随情状可能严重抑制行为人自由意志的形成，并导致其不能遵从刑法规范、实施合法行为时，才需要对那些有可能妨碍行为人选择合法行为的要素进行例外地考察。比如存在对行为人的生命安全或重大物质利益造成威胁、对行为人的人格造成损害或者与行为人有近亲属或者其他密切关系等因素{5}534～536，可能严重影响心理判断时，行为人才可以主张适法行为的期待不可能性。
附随情状的存在只是期待可能性评价的初步依据，接下来还需进一步考察附随情状是否会影响行为人内心对行为的选择。换言之，只有当行为人认识到附随情状的存在，并且影响其意志自由的形成时，才存在期待可能性的判断问题。当行为人没有认识到附随情状的存在，或者即便行为人认识到了附随情状的存在，但并没有影响行为人的内心选择时，附随情状就不能成为期待可能性的评价依据。因此，期待可能性的消极错误[5]，是一个假问题，没有讨论的意义。在判断时需要考虑被害人的过错、社会整体的价值取向、行为人的经济状况、身体和精神受到强制的程度、行为人的主观能力等可能影响行为人自由选择的因素。但是当行为人负有某种职务或法律上的责任，法律推定其具有忍受附随情状的义务时，则不能主张期待不可能性。如军人在战争期间擅自脱离岗位、逃避战斗，不能以害怕牺牲为由主张其期待不可能性。
何所谓“不可能”实施其他合法行为的问题，其实质是指只有当对意志自由的抑制要达到一定程度时才可能减弱适法行为的期待可能性。这主要指行为人受到主观能力和客观条件所限而不可能实施其他合法行为。比如说由于客观环境、条件所限，行为人当时根本不可能实施其他合法行为；行为人没有实施其他合法行为的主观能力；虽然可以实施其他合法行为，但他必须冒生命危险；行为人虽然可以实施其他合法行为，但他必须冒重伤的危险等。[6]
