审慎对待期待可能性
张诚;崔钟云
【摘要】期待可能性理论是在极特殊之不合理的案件中对行为时的附随情形给予特别的考虑。所以在承认期待可能性概念的同时，要严格限制其使用范围。本文对期待可能性理论的适用范围及具体判断方法进行了详细的探讨。并指出，在很多时候，并不一定要运用期待可能性理论才可以达到阻却行为人的责任目的。
【关键词】期待可能性；具体判断；审慎对待
【全文】
一
法律既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇者和怯懦者，而是相对于社会一般人的规范。所以“法律不强人所难”（Lex non cogit and impossibilla），或者说，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。由此，上升到刑法理论，就是期待可能性理论。期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能令他承担刑事责任。期待可能性理论以相对意志自由为哲学基础，“为规范责任论之中心思想”{1}。为了对行为进行非难，仅仅具有故意、过失心理要素还不够，还必须能够期待行为人在具体情况下，可以实施其他适法行为；只有在这种场合才能考虑责任非难。其初衷是“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”，{2}“系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”。{3}它是在刑法客观主义的架构、罪刑法定原则的约束下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的附随情状（德国Frank语）[3]所给予的特殊考虑，以实现个案判决的公平。“因为没有期待可能性而排除责任的场合极为罕见，而且，随便适用期待可能性理论，会招致刑法的软弱化，因此，必须慎重。”{4}然而我国众多学者却忽视期待可能性理论适用范围的限制，不约而同地发出了“期待可能性理论之吸收和借鉴”、“移植期待可能性”、“期待可能性理论之提倡”等乐观的呼声{5}，并主张在司法实践中（如王斌余案{6}）积极地适用该理论。然而期待可能性理论自提出之日起，反对之声不绝于耳。它对责任的扩充，是对刑法自身基础的一种致命危险，其后果将破坏刑法的稳定性、毁灭刑法的一般预防功能。耶赛克称“该理论已经变得无足轻重了”{7}或许有点言过其实，但是现行德国理论及实践都对其保持高度谨慎的态度，认为期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由，只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性否认犯罪的成立。期待可能性理论自20世纪20年代被引入日本之后，虽然被很多学者接受并为法院所采纳，承认其为超法规的责任阻却事由，“但日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响，上述通说正在产生动摇”{8}。日本“最高法院对于期待的可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论处理……期待的可能性理论的作用，之后在下级法院的判决中也逐渐减小”。{9}这种趋势理当得到应有的重视。如若不能审慎对待期待可能性理论而慌忙引入并泛滥适用，其效果必然适得其反。正如我国学者所指出：“要坚持非难可能性的价值判断标准，把不法意识视作故意的核心，承认期待可能性概念，但要限制其使用范围。”{5}123
