关于证据和推理问题,一方面,国际法院不宜从前南刑庭可能由于证据不足而没有相关控诉或定罪的实践,即作出种族灭绝行为发生与否的主观臆断。另一方面,国际法院不宜从前南刑庭的事实认定直接作出关于国家责任问题的推断,而应当适用尼加拉瓜标准审查当事人提供的多种证据。由于国际法院拒绝向塞尔维亚请求某些关键的归责证据,致使关于大屠杀命令的证据不足。[34]这样,国际法院就难以确认塞尔维亚对有关种族灭绝罪行的有效控制,更不能证明命令中含有此罪的特定意图,以进而追究其刑事责任。然而,国际法院有权力请求证明命令内容的唯一材料,其拒绝向被告国发出证据请求,有悖于举证双方的平等性,并直接影响到审判的程序正义。
三、国内法之维:对中国的启示和借鉴意义
联合国《防止及惩治种族灭绝罪公约》通过60年来,国家刑事责任问题已成为适用该公约的重要理论课题,以及防止和惩治种族灭绝罪实践发展的最前沿和新热点。尽管中国签署该公约时对国际法院的管辖权作出了保留,但有关国家的国际责任和人权义务,依然适用于中国,并值得多维思考和全面借鉴。
(一)宪法之维:人权与法治
宪法是规定一国主要制度和各项人权保障的法案,其内容涵盖了公民的基本权利和自由,必然要求人权与法治的高度统一。保障人权与法治的要求,主要体现为合法性原则,在国际刑法领域则表现为,法无明文不为罪,法无明文不处罚。中国作为《防止及惩治种族灭绝罪公约》的成员国,理应坚持合法性原则,即尊重该国际条约的规定,但有权“在具体的司法和政策实践中采取同自身的社会文化状况相一致的保留性做法,或做出从自身特点出发的司法和政策选择”。[35] 对于尚未缔结或者参加的国际条约,中国也应当在国际刑法的国内适用中,逐步融入人权保护和法治要求。因此,无论中国作为缔约国尊重国际条约中关于人权保障的要求,还是作为非缔约国依据国内法保障国际条约中的人权,都是人权与法治的应有涵义。
基于政策层面,宪法作为社会政策的总和,必须以人权和法治的精神为指导,制定各项完善的社会政策,以最大限度的控制种族灭绝这一国际罪行。这是因为,正如李斯特所说,“最好的社会政策是最好的刑事政策”,最好的社会政策也是最好的防范种族灭绝罪良策。
基于法律层面,宪法作为母法和国家的根本大法,是制定或者解释其他法律规范的依据。因而,完善的种族灭绝惩治法,需要具有强大的宪法支撑,才能符合正当性与合法性。然而,我国宪法尚无关于种族灭绝罪行的明文规定,这不利于构建完善的惩治此罪的法律体系。因此,在未来的修宪活动中,可以考虑增补有关的宪法内容。
(二)刑事实体法之维:修改与完善