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论动产物权变动规则的“约定例外”

  

  (二)肯定说:“约定例外”在物权法体系之下仍有存在的空间和必要


  

  尽管物权法颁布以后,债权意思主义例外的命运变得扑朔迷离,多数人的观点也不赞成继续保留这一“约定例外”的安排,但笔者坚持认为在物权法体系之下,债权意思主义仍有存在的空间和必要,其理由有如下几点。


  

  第一,物权法23条并非闭合型规范。物权法23条但书规定的文字表述是:“但法律另有规定的除外”。尽管参与立法的官员认为此处所谓“法律另有规定”仅指物权法内部的若干例外规定,而并不包括民法通则合同法的有关规定。[28]但须注意的是,这一观点仍属学理解释,而非有权解释,并不当然产生界定法律涵义的效力。另外,根据传统民法解释学的理论,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽略它,才能确定法律在法秩序上的标准意义[29]这一理论清楚地告诉我们,解释今日之法律仍应具有历史的眼光和方法,在充分理解民法通则合同法规定的立法原意和实践效果的基础上,才能决定物权法23条但书规定的确切涵义。显然,物权法生效之后,民法通则72条以及合同法133条仍为现行有效之法律,物权法并未明确排除上述两项法条的效力。[30]在这种情况下,也不能当然适用“新法优于旧法”或“特别法优于一般法”的法律解释原理,因为第23条但书规定中的“法律另有规定”究竟包括哪些法律并不明确。如果包括民法通则合同法,那么原有的“约定例外”规则便仍然具有生存空间。至于在应然的层面上探究“约定例外”是否仍有存在的必要,则属价值判断问题,而非法律解释问题。


  

  第二,债权意思主义模式符合权利本性和私法自治理念。论及法律、权利,其无非是人类观念的产物。权利既为观念产物,则性质上自然可以由观念的方式加以变动。正如有的学者所言,人类选择物权变动模式既非完全的事实判断问题,亦非完全的价值判断问题,而是一种运用法律语言解释世界的方式选择而已。[31]不仅特定物可以在观念上实现权利变动,即使种类物和未来之物,也未尝不能实现观念上的变动。法国民法典1138条针对种类物和未来之物确立的规则是,在标的物“应当交付之时”,所有权发生移转,即通过“分离”行为使种类物特定化和通过“生产”行为是未来之物产生以后,即使没有实际交付标的物,物权也可发生变动。32因此,通过合意变动物权具有理论上的可行性。另外,物权尽管具有对世性,但仍不失为一项私权。物权法定原则的首要目的是防止物权对世性的滥用,并保护交易安全。在不涉及交易安全的情况下,物权法定原则是否仍须刚性坚持,值得考虑。如果交易活动仅在当事人间展开而不牵涉第三人的话,那么当事人间以何种形式变动物权,均不妨尊重其意愿。在确定不损害法律治理目标的前提下,法律为当事人多保留一些足以自治的选项,又有何不可。



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