其次,政府推进型模式符合21世纪社会建设对法律制度的体系内容提出的要求。随着21世纪知识经济的飞速发展,社会和环境领域出现的众多新问题,对法律制度建设提出了一系列全新的要求,法律制度亟需建构调整和应对新型社会关系的能力。如同经济领域经历了一个自由主义到政府干预的变化一样,在21世纪的发展和危机面前,许多法律领域已经无法依据哈耶克所说的“自发秩序”缓慢形成,而必须通过政府的构建或修正来完成和完善自身的体系和内容建置。在20世纪出现的传统私法领域社会化的倾向就已经表明纯粹基于自由主义和个人主义而形成的法律关系难以实现普遍正义和多数人的幸福,政府必须对此作出修正和调节。在私法外,公法本身就是一个由国家政权机关予以构建的法律制度集群;社会法是国家为平衡自由发展社会中的各方利益冲突中显失公平的社会关系而发展出来的;环境法就更不是一种自我生成而是有赖于国家创设的法律制度了。
最后,政府推进型模式符合我国法制建设的国情现状和传统文化。一方面,当前中国的现代化建设和法治建设都是由政府启动的,这是一个不争的客观事实。在未来社会建设和改革、法治进程的方方面面,仍然需要倚重于国家力量的推动。就我国当代法律制度本身而言,它们主要是在参照西方国家的基础上,根据我国特有国情建立起来的,而不是本国历史上的法律制度和法律传统的自然延伸和发展,也就是说我国现行的法律制度主要是移植的和根据当前国情创设的。由此自然演进型的法律制度在我国缺少客观基础,只有以政府为主导的法律制度建设才是最直接、最高效、最可行的方式。另一方面,由政府主导的法律制度创设与我国的法律文化传统一脉相承。一则我国作为一个有着悠久封建帝制的集权国家,未曾形成过成熟发达的市民社会,法律历来是君主法随口出的治民之具,而从没有像在欧洲那样被看成是根据人民的意识或传统而形成的“道德的自然补充与社会的重要基石之一”。[11]因此即便有充裕的时间条件,我们也难以形成一个自下而上的法律自然演进机制。二则我国法律制度历来由中央政权创设,并且与之相适应的成文法传统也是我国法律文化传统中最大的一个积极性因素,对当代中国立法仍然保持着深远的影响。在制定成文法律、法规特别是编纂成文法典方面,中国人曾经具有的技能,是当年西方人尤其是英国法系的人们所不及的。当然这种技能还需要当代中国人进一步予以研究、开掘和古为今用。[12]可见,无论是传统文化中的消极因素还是积极因素,都说明了政府推进型模式是我们的必然选择。
我国构建的法律制度应当具有什么样的品质或特性才能符合21世纪社会建设的要求呢,或者说我国法律制度与社会建设应当处于怎样的互动关系才能达致比较理想的状态,使法制不仅不固步自封,还可预测筹划,并能面向世界,与社会建设和国际发展相和谐呢?
美国学者诺内特和塞尔兹尼克曾就法制和社会的关系提出理论对策,其目的在于改造法制,设定一个符合社会变革需要的规范性模式。他们用理想模型的方法建立用以分析和判断社会中不同法律制度的工具性框架,即把法分为三种类型:“压制型法”、“自治型法”和作为改革方向的“回应型法”(Responsive Law)。在压制型法律制度下社会秩序可能呈现出“凝固的非正义”,法律过于柔顺,它仅仅作为一种工具服从于权力,而无力实现法律调整的基本功能—使权力正当化,因此这一阶段很容易导致国家与民众的对立和分裂,从而引起社会的不安定。自治型法的出现就是为了救治这种法律上的无能,从人治走向法治。在自治型法律制度下,通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度,可以把权力限制在一定职能范围之内,从而使法律秩序获得权威,但其缺憾是由于把过多的能量消耗在维持法制的纯洁性方面而牺牲了其它一些目标的实现。这种制度蜕变的结果就是回应型法的诞生。回应型法注重由目的来引导和变革法律制度,法律更多地回应社会需要,而不是拘泥于形式主义,从而使法制具有了开放性和弹性。因此它既是一种社会变革的法律模式,又是一种法律变革的政策模式。[13]
许多西方法治国家的法律制度正是沿着这样的途径走过来的,但这并不意味着一国法制必须沿着这三种模式一一进化而来。对于中国而言,我们正努力从人治的困境中走出来,法律正在确立其应有权威和发挥其基本功能,形式主义的自治型法治对于我们而言还很遥远。这虽然意味着我们的发展还很初始,但我们可以站在历史和理论的基础上自觉回避自治型法治的弊端,而以回应型法制建设和法治发展为目标,使法律制度与社会建设相互呼应,和谐发展。这样的法律制度,具有自身的特点:一是,法律制度整体应当呈现一种动态的能力,具有能够随着社会条件而修正和发展的内在特性;二是,法律作为一种正式制度框架来促进社会发展,它可以用来促进期望的行为或者限制、约束不受鼓励的行为或后果,在社会建设中起到“加速器”和“刹车”的作用。[14]