对于陪审员参与合议庭,我国法院组织法规定,凡年满23周岁未被剥夺政治权利的我国公民都可以被选举为人民陪审员。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》进一步补充规定,担任人民陪审员不仅有年龄、品行、健康等方面的要求,而且在文化程度上一般应当具有大学专科以上学历。虽然与西方陪审团成员相比,我国的人民陪审员在学历条件上要求更高,但是与法官相比其法律知识一般普遍比较欠缺。需要澄清的是,西方陪审制的基本出发点是司法民主,同时顾及到普通民众欠缺法律知识的弱点,陪审团一般只是就案件事实作出裁断,而对于法律适用则交由专门的职业法官完成。我国的人民陪审员恰似站在了司法民主和决策正确的中点:从司法民主的角度讲,其条件过于苛刻,多数的普通民众都没有资格参与裁判;从决策正确的角度讲,其条件又明显低于法官,个体决策能力较弱,成为附随法官意志的陪衬。因此,我国人民陪审员的现实处境比较尴尬。
5.交互方式不明。我国法律对合议庭的交互方式只规定了两点:一是作为群体交流组织者—审判长的产生方式:由院长或庭长指定一名审判员担任,院长或庭长参加审判的,由院长或庭长担任;二是合议庭成员评议时表达的观点应当以笔录形式予以固定,尤其是对不同意见,“必须如实记人笔录”。但是对于合议庭成员具体的交流顺序、意见反馈等并未涉及。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》对此作了补充规定:一是明确了承办法官先发言审判长最后发言的交流顺序;二是规定了合议庭成员不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态的交流、反馈方式;三是明确了合议庭成员的口头表决形式。从群体决策的角度来看,最高法院的司法解释触及到了群体交互方式的几个主要问题,而且规定的内容基本符合群体决策的原理。但是由于承办人制度所带来的合议庭成员信息及责任的不对称,由承办法官先发言的规定从规避从众风险、保障决策质量的角度讲,并不合适,最高法院上述规定在司法实践中也未收到预期的效果,“一人审,两人陪”的“形合实独”现象未得到根本的改变。此外,上述规定并未涉及合议庭交互的所有方面,比如在承办法官与审判长为同一人时,其他成员的发言顺序问题;在有陪审员参与的合议庭中,陪审员的发言顺序问题等。这些都缺乏法律的明确规范。
6.集结规则单一。我国法律对于合议庭表决规则的表述非常简单,即当评议出现分歧时应当按多数人的意见作出决定,但少数人的意见应当写入笔录。无论是实体问题还是程序问题,也不论是普通民事案件还是重大刑事案件,表决的原则都是一人一票,按照少数服从多数的原则作出决定。这种一刀切式的集结规则明显有把复杂的诉讼问题简单化的弊病。
首先,对于某些涉及当事人重大利益的裁判,统一适用少数服从多数的集结规则,难以体现司法的审慎原则。典型的例子是死刑裁判。对于死刑适用的慎重态度直接反映了一个社会对于人的生命价值的尊重。虽然我国刑事政策上一直强调慎用死刑,但是从死刑裁判的群体集结规则来说并没有体现慎用的态度。尤其是我国的合议庭基本固定在3人规模,简单的2: 1多数意见就能依法结束一个人的生命。当然,死刑复核程序的存在多少缓解了这样的担忧,但是书面的复核程序在实践中的实际救济效果如何,笔者还真不敢妄下论断。至少从心理学上分析,合议庭的结论对后续的复核者会产生一定的锚定效应,如果没有强有力的理由或证据,改变先前的结论相当困难。
其次,按多数人的意见行事,既没有说明平局时如何处理,也没有明示法定的多数是简单多数还是绝对多数。在实践中会存在这样的困境:当合议庭的3位法官出现3种意见,或者5位法官出现4种意见等,应当如何处理?当然这种假设在我国的司法实务可能很少出现,因为我国法院合议庭成员还不能真正恪守独立意志和个人负责理念,即使出现这种情况,也可以提交庭务会或审委会讨论决定。但是从我国加强法官及合议庭独立审判的司法改革趋势来看,作出这样的困境假设是完全必要的。根据群体决策理论的研究,当3人以上群体面对3个或更多备选方案时,会出现循环投票现象,即无法形成多数意见。例如,由甲乙丙3人组成的合议庭裁决一起被害人死亡案件,甲认为被告人的行为应属于故意杀人,退一步也是过失致人死亡,但是坚决反对正当防卫;乙认为应当属于过失致人死亡,其次选择是正当防卫,坚决不同意故意杀人;丙认为应当属于正当防卫,其次选择是故意杀人,肯定不属于过失致人死亡。这种现象被称为“投票悖论”或“孔多塞悖论”(Condorcet'' s Para-dox)。美国斯坦福大学教授肯尼斯·阿罗通过研究证明:不可能存在一种社会选择机制,能够使个人偏好通过多数票规则转换成为社会偏好。这就是著名的“阿罗不可能性定理”,又称“阿罗悖论”。这个结论让许多人感到沮丧,但却是事实。凡涉及按多数同意规则行事的群体投票决策,都无法绕开这一问题,许多国家的程序法都专门就此问题作出了规定。而我国的立法未涉及、司法也未出现这样的困境,这确乎也是一个“悖论”。笔者认为这并不是什么幸事,而恰恰佐证了我国合议庭决策“形合实独”问题的严重性。