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法律移植的理论与实践

  

  20世纪90年代末期,《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事和商事法律的界限,在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等诸多方面移植了西方国家的规则和制度,包括普通法国家的制度。例如在刑事诉讼中采取当事人主义,这是典型地移植了普通法国家制度的结果。


  

  五、法律移植的结果:功夫在诗外


  

  法律移植的目的是功能性的,它总是要解决移植者迫切需要解决的问题。那么,这个简单的目的能否达到?换句话说,法律移植的效果会尽如人意吗?这个问题,没有简单的答案。法律的可移植性是就其规则意义而言的另一方面,规则的移植仅仅是问题的一方面,与规则相伴,保障规则运作所必须的其他因素有很多,其中最主要的是法律文化和法律机构。在一定意义上,移植规则的深层含义在于移植文化。在没有文化支撑的情况下,规则不过是写在纸上的没有生命的文字。正因为如此,学术界对法律移植的看法有很大分歧。19世纪德国的法学家萨维尼是法律不可移植性的极端代表。他认为,法律是一个国家民族精神的产物,也是民族精神的集中体现,从本质上说,它是不可移植的。萨维尼写道:“如果我们进一步探究实在法依赖于什么而获得其存在,则会发现正是那个民族。实在法根植于民族的共同意识,因此我们也将它称之为民族的法律。”[23]和这样的观点相联系,这些学者大都认为法律发展应该看作是一个自然进化的过程。他们把欧洲国家的法律发展看作是进化方式的典型,在这种方式中,法律发展和社会与经济的自然进化以自然的、逐渐的方式互相作用,其特点是法律从社会、民族精神、人们的生活方式中产生出来,立法者的任务不过是以法律的形式对其加以表述而已。


  

  美国学者赛德曼夫妇[24]是当代法律不可移植说的代表。1989年,当得知中国国家体改委建议深圳大规模地移植香港法律之后,他们曾经共同撰文表示不同意见。[25]他们认为,法律在其原产地和被移植地所产生的行为是不同的,因为在面对法律规则的时候,决定人们行为的不仅仅是规则,还有社会环境和资源,后者比前者的作用更大。同样,法律执行机关所执行的也不仅仅是规则,它们对规则的执行也受社会环境和资源的左右。法律规范行为,重复的行为模式构成制度。他们举例说,在一个大楼上挂一块银行的牌子并不会使这个大楼成为银行,它必须有经理、董事、客户、出纳员等等,这些人以相互协调的方式重复地实现角色行为,这才是银行的本质。依照他们的观点,移植规则本身不过是在楼上挂了一块牌子,而制度的形成要靠人的行为模式的重复。没有后者,牌子只能是牌子。



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