（五）不同身份者利用各自的身份实施纯正身份犯
97刑法颁布后，其对79刑法规定的若干罪名根据主体的特定身份进行了分解，规定了若干对相似身份犯罪。例如，第109条和第430条规定的国家工作人员叛逃罪与军人叛逃罪；第271条和第382条规定的职务侵占罪与贪污罪；第272条和第384条规定的挪用资金罪与挪用公款罪；第163条和第385条规定的非国家工作人员受贿罪与受贿罪；修正后的第168条和第397条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与滥用职权罪，等等。这就在司法实践中产生这样一个问题：犯罪构成中除主体身份不同以外，其他要件均十分相近的一对相似身份犯罪中，各不同身份者通过合谋分别利用各自身份实施纯正身份犯时，应当如何定罪？例如，在一个非国家控股的股份制企业中，甲为由国家委派的会计部主管，按刑法第93条规定，甲系国家工作人员，乙为普通会计，不具有国家工作人员身份。那么，当甲、乙相通谋，并利用各自职务上便利，共同秘密窃取该企业财物时，应如何定罪？对此，学界众说纷坛，莫衷一是，归纳起来有如下八种学说：(1)分别定罪说，该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对国家工作人员定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪{25}(P.459){26}{27} 。 (2)主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名{2}(P. 469)。这也是2000年6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）所持的观点。《解释》第3条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”(3)主犯决定说与分别定罪说的折中说。该说认为，如果主犯身份是非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯身份是国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪{28}(P.437){29}。 (4)实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质{30}(P.206) 。 (5)特殊主体决定说。该说认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体，应按特殊主体触犯的罪名定性。即在侵占公司财物的共犯中有国家工作人员，又有非国家工作人员的，不论谁为主犯，均以贪污罪定性{31}{32}。 (6)特殊主体从重说。该说认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所犯之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑最重的罪名定罪{33}{34}。(7)区别对待说。该说认为如果共同犯罪行为的实施利用国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中国家工作人员之外的其他人员的职务之便的，则应定职务侵占罪；如果利用各自职务便利的，仍应定贪污罪{35}{36}。 (8)从一重处断说。该说主张对不同种主体分别按不同的条款，适用具体行为可能被判处刑罚中最重的条款定罪处刑。
笔者认为以上诸说都不同程度地存在着一些不足。
(1)分别定罪说的缺陷在于过分强调各自身份者的特殊性，忽视共同犯罪的整体性和共同犯罪人的行为之间的联系。而且混合身份主体的共同犯罪有多种情况，包括：甲身份者明知乙身份者的特殊身份并且利用了这种特殊身份；甲身份者明知乙身份者的特殊身份，但并没有利用这种特殊身份；甲身份者并不明知乙身份者的特殊身份等。情况不同，其处理的结果是不同的。一概而论，难免偏颇。
(2)主犯决定说的致命缺陷在于该说是建立在一个不真实的假设基础上，这个假设就是：在此种情形中只有一个主犯或者几个主犯的身份完全相同。显然，这个假设是不真实的，在司法实践中，不同身份者同时在此情形中居于主犯地位的案例比比皆是，此时按哪个身份的主犯所触犯的罪名论处呢？事实上，该说也无法理依据，只是由于在大多数情况下主犯自然而然地决定全案性质造成的一种习惯性认识，这种习惯性认识本身的科学性需要探讨。
(3)折中说由于以主犯决定说为主、以分别定罪说为辅，不可避免地存在着主犯决定说的不足。
(4)实行犯决定说在不同身份者与有身份者同为实行犯时，会出现定性上的两难。是依不同身份的实行犯为标准还是依有身份的实行犯为标准定性？该说无法解决。
(5)特殊主体决定说不能解决两个层次特殊主体情形中的定性问题。例如，出现多个特殊主体，应依哪个特殊主体为准呢？该说同样无法解决。
(6)特殊主体从重说亦存在不足。例如，共同犯罪主体中既有公司人员，又有国家工作人员，依刑法规定他们都是特殊主体。从重说实质上是特殊主体决定说与从一重处断说的折衷中，它与特殊主体决定说的区别之处，只不过是该说为了解决两个层次特殊主体的定性问题而增设了从一重处断原则。持该说的论者指出，该原则的理论基础是纯正身份犯与不纯正身份犯区别相对论。该理论认为：相对于盗窃罪等而言，贪污罪与职务侵占罪属于纯正身份犯；相对于职务侵占罪而言，贪污罪属于不纯正身份犯[32]。因此，当两层次特殊主体构成共犯时，应将国家工作人员作为“优先特殊主体”，以其所触犯的罪名进行定性，从而体现对国家工作人员从重处罚的立法精神{33}。笔者认为，该理论的理由并不充分。第一，纯正身份犯是以行为人特定身份为犯罪构成要件的犯罪，该身份是指定罪身份；不纯正身份犯是以行为人特定身份为刑罚加减要件的犯罪，该身份是指量刑身份。所以，作为贪污罪构成要件的国家工作人员身份只能是定罪身份，而不应根据参照物变化又变成了量刑身份。第二，该说在军人与国家工作人员相通谋，利用各自职务便利叛逃的情形中无法解释。军人与国家工作人员都是应从重处罚的特定身份，且彼此间不存在包容关系。此时，军人叛逃罪与国家工作人员叛逃罪之间，究竟谁是谁的不纯正身份犯呢？第三，该说为了实现对国家工作人员从重处罚，对不具此身份的公司、企业人员也按贪污罪处罚，违反了不纯正身份犯在量刑时有身份者不影响无身份者的原理。
