需要指出的是，虽然侵权责任法草案第2条关于“侵害民事权益，应当承担侵权责任”的规定较为简洁，且保持了一定的开放性，但“民事权益”的概念范围仍然十分宽泛。例如，合同债权属于民事权益的范围，但原则上不属于侵权法的保护范围。尤其是民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护应受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济。如果对保护利益的范围过于宽泛，容易限制人的行为自由，引发诉讼泛滥，这也不符合侵权法立法的基本目的。因此，我国侵权法关于侵权法的保护范围应当作更为详细的列举。
三、不应当从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围
如前所述，法国侵权法的模式是从抽象的“损害”概念确定侵权法的保护对象。《法国民法典》中，仅规定了损害的概念，而没有规定明确的保护范围。该法典将损害概念的解释权交给法官，法官将损害区分为各种类型，如物质损害、精神损害等，这实际上是通过“损害”的概念来确定侵权法的保护范围。[29]此种模式有利有弊，且对后世立法产生了重大影响。例如，1942年的意大利民法典第2043条将侵权损害规定为赔偿请求的先决条件。《欧洲侵权法基本原则》在一般条款中也采用了“损害”的概念确定侵权法的保护对象，这一点与法国侵权法一致。但与法国侵权法不同的是，该原则在第二章中就损害的具体类型做了更为详细的规定，实际上对损害的类型进行了进一步的类型化划分，填补了“损害”概念过于抽象的弊端。《欧洲侵权法基本原则》第二条规定：“（1）某一利益受保护的范围取决于该利益的性质；其价值越高，定义越精确，利益越明显，对该利益的保护范围越广泛。（2）生命、人身或精神上的完整性，人格尊严和人身自由享受最广泛的保护。（3）财产权，包括无形资产享受广泛的保护。”该条就“受保护的法益范围”采取了权利价值比较与具体列举的方式，[30]实际上针对保护范围采取了开放式的立法模式。其特点还在于，起草者采取了所谓“动态系统论”，对民事权利和利益做了进一步的区分，如将纯经济损失和合同债权也在一定程度上纳入到侵权法的保护范围。[31]
我们认为，从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围，虽然从大的方面来看，确定了所保护的范围，因为第1382条所讲的损害都是“可以救济的损害”，[32]突出地将损害作为侵权责任的基本特征。将损害作为首要的构成要件，是因为侵权法主要是救济法，有损害才有救济。侵权责任的“重要机能在于填补损害及预防损害。”[33]《欧洲侵权法原则》采取“三阶段”的方法来认定责任，其中，第一步就是要判断，受害人所遭受的损害，是否为法律保护的利益。[34]所以，在考虑是否要求行为人承担责任时，首先必须要求受害人证明损害的发生。这也是侵权责任与绝对权请求权（如物权请求权）制度的重要之一，也是其与合同责任的分野所在。而且该损害的概念是不断发展的，开放性较强，可以包容社会经济的新发展。[35]法国法正是通过扩张损害的概念，从而使侵权责任法展现出创设和生成权利的功能，例如，法国法正是得益于损害范畴的扩张，才实现了对人格权的保护。[36]
应当看到，在侵权法中通过一般条款来明确损害的概念，确有助于在一定程度上界定侵权法的保护范围。这主要是因为：现代侵权法虽然是救济法，但并非意味着它能够为各种损害都提供救济，侵权法中所说的能够救济的损害，通常是能够确定的、可补救的、应当为法律所保护的损害。在学理上，法规目的说认为某种损害是否在法律所保护的范围之内，成为判断该损害是否应当救济的标准。[37]按照起草者的解释，首先规定损害的原因是，任何侵权责任都必须以可补救性的损害为前提。这一观点不无道理。侵权法不是保险法，不能对所有损害都提供救济，只能在符合侵权法构成要件及侵权法功能的前提下，作出以损害赔偿为中心的救济。在例外情况下，具有发生损害可能的，可以适用排除妨碍、消除危险的救济方式。因此，通过规定损害，并将损害类型化，能够达到明确可补救性以及赔偿范围的目的。正是基于这样原因，欧洲侵权法原则起草者认为，理解法益（legally pro-tected interests）对于理解整个侵权法原则具有重要意义。而明确损害的范围，也就明确了法益的范围。[38]还要看到，对损害的救济在现代采取了多种措施，因此确定损害的概念也有助将侵权法与保险法、社会保障法等同样具有救济功能的法律区别开来。[39]
但我们认为，在一般条款中，从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围，是值得商榷的。因为这一条款过于笼统抽象。虽然欧洲侵权法原则中的一般条款是对法国侵权法第1382条的进一步发展，但将损害范围、类型的界定完全交给法官，容易导致判例不统一等不良后果。抽象的损害的概念也无法区别侵权与合同这两个完全不同的规则体系，因而未对侵权法的保护范围作出真正有意义的界定。Weir认为，法国民法典第1382条原则上可以适用于任何一人对他人造成损害的情形，也就是说，合同责任也可以被纳入到该条的调整范围之内。[40]实践中，法国法上不得不通过禁止竞合条款（non-cumul des resoponsabilite）强行规定合同法在此情形下位特别法（lex specialis），虽然违约责任同样满足第1382条的构成要件，但合同法优先适用。[41]虽然按照法国学者的理解，当事人合同约定后可以排除侵权法的适用，[42]但法官在实践操作中仍然可能扩大侵权与违约竞合的适用范围，从而可能在侵权中适用合同规范，在合同关系中适用侵权规范，导致规则选择、构成要件与法律后果的不确定性。[43]随着侵权法的发展，出现了许多新的概念，例如纯粹经济损失等概念，它们是一个合同和侵权的交叉的地带，这些概念的出现，本身就体现了区分侵权与违约的必要，从而避免无限度地扩张侵权法的范围，否则有可能导致“合同法被淹没在侵权法的大海中”。而做出这种区分的重要前提是明确侵权法所保护的范围，从而为法官裁判提供充分的依据。
