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规范违反说之批判

  

  其次,雅科布斯之所以主张规范违反说,并不是其方法二元论必然导致的结果,而是其对推出刑法这一评价体系的另一评价体系—刑法背后的刑事政策,做了与罗克辛完全相反的理解。雅科布斯认为刑法的目的是为了保护弱规范的稳定性,所以才推出其规范违反理论。


  

  另外,雅科布斯的规范违反理论与其老师威尔泽尔理论有相同也有不同之处。相同点在于:都认为刑法的目的不是为了保护法益,而是维护规范稳定;不同点在于:雅科布斯以二元论为基础,而威尔泽尔则明确反对新康德的方法二元论,而主张方法一元论。


  

  总之,是采用规范违反说还是法益侵害说,关键在于如何理解刑法的目的与机能,而不在于采用什么方法论。而且,方法一元论和方法二元论的差别并没有周光权教授想象的那么大,也承担不起区分规范违反说和法益侵害说的重任。其实,这两种方法论的观点各有其正确性,并不互相对立,而是在不同层面上同时存在。方法二元论认为价值不能从存在引申出来,只能从价值引申出来,是目的层面的方法论;一元论认为存在决定价值,是手段层面的方法论。[21]例如,不同的犯罪成立理论起源于对刑法目的的不同理解,即从刑法目的、机能的价值体系引申出犯罪评价体系,这是二元论的态度。但是犯罪的成立需要哪些要素则离不开经验事实,这是一元论的态度。如我国刑法学中的主客观相统一原则,要求犯罪的成立必须同时具备客观要素和主观要素,它基本上是一个存在论的命题,不涉及价值判断。


  

  三、规范违反说价值观错位:是采取法益侵害说还是规范违反说,主要取决于一国宪法的价值观,而不是国民的规范意识


  

  周光权教授认为,是采取法益侵害说还是采取规范违反说,取决于国民的规范意识:在国民的规范意识较强时,应该采取法益侵害说;反之在公众的规范感不强的时期,应该采取规范违反说。


  

  他的这一立论是基于其对日本刑法理论与历史状况之关系的认识。他认为,日本战后初期“产生了从法益侵害说到规范违反说的转向”。之所以出现这种转向,主要是因为“日本在二战结束之初,国力赢弱,国民规范意识缺乏,社会处于激烈变动时期,此时,规范违反说占据主流地位。”但是自20世纪60年代以来,“随着日本法治的进一步完善,各种利益关系逐步理顺,国民对规范认同感的增强,利用刑法保护合法权益的问题就凸现出来,结果无价值论从此大行其道。”


  

  周光权进一步以此立论为依据,批评我国学者的法益侵害说“只看到结果无价值论在今天某些西方国家处于主导地位就极力在中国推祟……对刑法立场与社会之间的关联性基本上没有涉及。”并进一步认为中国刑法的基本立场可以分两步走:“第一步,在规范、规范意识奇缺的时期,以行为无价值论为中心,确立刑法制度,这是当前的刑法目标,也是中国刑法的‘实然状态’;第二步,待社会转型完成,社会冲突缓和,在依据规范理顺各种关系,确立法益归属之后,人们对规范的认同已经不是问题的时候,再确立法益侵害说的地位。结果无价值论最终要在刑法理论中占据核心地位,这是一种期待,也是将来的中国刑法发展的方向,也是中国刑法的‘应然’状态。”



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