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非正当当事人及其更换理论的再探讨

  

  三、对更换当事人理论的否定


  

  更换当事人,“是指在诉讼过程中,人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的,通知符合条件的当事人参加诉讼,让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。”[11]目前,凡承认更换当事人理论的教科书,对更换当事人的定义基本如此,这一解释从根本上讲,源于原《民事诉讼法(试行)》第90条的规定,即“起诉或应诉的人不符合当事人条件的,人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼,更换不符合条件的当事人。”由此不难看出,更换当事人的实质是其职权性,它不是指起诉人自己修改诉讼重列当事人,而是指法院依职权通知符合条件的当事人参加诉讼,让不符合条件的当事人退出诉讼。因此,更换当事人是法院的职权。换言之,法院应当更换当事人而未予更换,其判决就可能被认定为错判,例如,“第二审人民法院在诉讼进行中发现需要更换、追加当事人的,在更换、追加后,经调解,当事人之间不能达成协议时,应当将案件发回重。”而只有在原一审判决有错误的情况下,二审法院才会发回重审。因此可以说,原《民事诉讼法(试行)》确立的更换当事人制度是对法院的要求,现民事诉讼学理中所坚持的更换当事人理论依然是对法院的要求,依然是一种职权行为。


  

  更换当事人源于三方面的理论基础:第一就是非正当当事人的理论,有非正当当事人的存在,才有更换当事人的可能性;第二是诉讼成立要件理论,亦即正当当事人是民事诉讼成立的要件,如果当事人不正当,诉讼就不能成立,为了使诉讼能在正当当事人之间进行,就会产生更换当事人的需要;第三是诉讼系彻底解决纠纷的理论,就是说,诉讼既然已经开始,就不能因某个当事人不正当而轻易结束。应当将不正当当事人予以更换,使诉讼能在正当当事人之间进行,从而使民事纠纷得以彻底解决,由此便产生了法院职权干预的必要性。当然,仅以这三方面的理论并不必然导引出法院依职权更换当事人的结果,如日本学理也坚持前两项理论,但日本民事诉讼法却没有设立法院依职权更换当事人的制度。当今世界民事诉讼的发展趋势和倡导的原则便是诉讼经济,其中的含义之一就是尽量地在同一诉讼程序中彻底解决纠纷,但这一理论也没有导引出其他国家在民事诉讼立法中确立法院依职权更换当事人的制度。由此可以看出,我国原《民事诉讼法(试行)》确立更换当事人制度以及现行民事诉讼理论仍坚持更换当事人的学说,其根本原因在于认为:在诉讼当事人的认定上,法院有干预的权利,而这种干预是正当和善意的,对诉讼本身有益无害,因此必然是合理和公正的。不可否认,更换当事人的立法和理论的意图是善意的,而且有积极的一面,即通过更换非正当当事人,使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行,从而使纠纷得到彻底解决,并能避免累讼。然而,善良的愿望和行为不一定带来合理的结果,也不一定与民事诉讼的规律相吻合。事实上,法院依职权更换当事人的弊端是显而易见的。



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