毫无疑问,自1992年里约热内卢会议之后,“可持续发展”已成为了多边国际环境法律框架的核心概念,但这种核心地位从法律角度看究竟具有何种意义,还须谨慎判断:它是否像有些学者所认为的那样,当然具有规范价值,是国际环境保护的一项法律规则,甚或是一项国际强行法(jus cogens)规则?
二、《国际法院规约》第38条与“可持续发展”概念的法律意涵
从法理上看,概念的法律意涵须从法渊源的角度来理解和把握—如果“可持续发展”具有规范价值,是一项国际环境法规则,那它就应该表现为特定的法律渊源形式。
作为现代国际法的一个分支,国际环境法的法源与国际法的法源是一样的。对于什么是国际法的法源以及法源的范围包括哪些的问题,在国际法理论界有各种不同的理解:持实证主义法学观点的学者将国家意志作为法的出发点,因此他们主张国际法的法源是条约和国际习惯—前者是国家意志的明示表达,而后者是默示表达;[13]持自然法观点的学者则主张在国家法(人定法)之外还有更高律令,这种律令是自然生活和人类生活的客观法,不能为人类意志所改变却可为人类理性所发现,因此他们认为国际法的法源除条约和习惯之外还有一般法律原则、司法判例以及学者学说。[14]分析起来,自然法学在理解“法渊源”时似乎不区分实质渊源和形式渊源,应内化于规范之中的价值目标和作为价值目标外在形式的规范之间并没有绝对的界限。
19世纪之前,国际法的理论和实践主要为自然法学说所主导,而19世纪之后实证主义法学比较流行,理论和实践都只承认条约和习惯是国际法的法源。进入20世纪后,理论上开始呈现实证主义法学与自然法两分的局面,这种状态在国际法实践中最典型的反映就是《常设国际法院规约》(后于1945年为国际法院所继承,成为《国际法院规约》,以下简称《规约》)第38条的规定。《规约》第38条是国际法院的法律适用条款,反映了作为国际法适用机关的常设国际法院和国际法院对国际法法源的基本认知,在很大程度上,它也是负责《规约》起草的法学家委员会中两派学者争论和妥协的产物,其具体内容如下:
(一)法院对于呈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。
(丑)国际习惯,作为通例之证明而被接受为法律者。
(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。
(卯)在第59条规定之下,[15]司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料。
(二)前项规定不妨碍法院“经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”[16]
鉴于常设国际法院及其继承者国际法院作为“世界法院”和“国际法的适用机关”所具有的重要地位,《规约》第38条目前被普遍看成是对国际法法源的权威列举—当然也是对国际环境法法源的权威列举。
在1993年匈牙利与斯洛伐克之间的“盖巴契科夫-拉基玛洛水坝工程”案(the Gabcikovo-Nagy-maros Case) ,“可持续发展”概念第一次在国际法院被援引和争论。[17]在案件中我们看到,国际法院在把握“可持续发展”概念的法律意涵时,其考察的基本思路正是从《规约》第38条所列举的各项法源出发的。这些法源中,条约、国际习惯和一般法律原则常被称为“国际法的正式法源”,而司法判例、权威学说等则被看成是“国际法的其它法源”。
三、“可持续发展”概念与国际法的正式法源
就目前情形看,“可持续发展”成为法律概念的一个比较确定的渠道,是通过多边环境公约或双边条约的接纳—无论是被规定在条约的前言部分,还是被直接表述在具体条款当中—从而获得法律上的拘束力。