我们之所以将美国的量刑程序做为参考，是因为死刑复核程序不仅仅是一个纠错程序，更是一个量刑复核程序，死刑复核庭在很大程度上要复核罪犯的罪行是否恶劣到“非杀不可”的程度。另外，死刑复核程序的纠错功能又类似于上诉审，尽管发起的主体根本不同，但在功能上颇有类似。因此，我们再借鉴一下美国的上诉审也未尝不可。
一般来说，美国上诉法院不决定审判的结果是否正确，而是考虑在法院诉讼过程中的程序错误和对被告人权利的触犯行为。上诉法院的决定与法律问题有关，而与事实问题无关。如果上诉法院发现审判法院犯了程序错误，就决定这种错误是否可能影响案件的结果。[28]任何一方都可以申请口头辩论，法院可以命令口头辩论，但在上诉已经是无意义时；争议的问题最近已经由当局解决时；上诉状和记录中已经提出事实和法律的辩论并且口头辩论对裁决无重大帮助时不进行口头辩论。[29]
或许，我们可以大胆融合美国量刑听证与上诉审这两种程序来设计我们的死刑复核方式，笔者将其称为有限的司法审查方式，即死刑复核程序原则上以书面审查为主，审查的书面材料除了一审、二审的相关卷宗之外，至少还应当包括辩护律师的判决前调查报告、被害人影响陈述。这样便赋予了辩护律师、被害人参与死刑复核程序的渠道，至于检察机关的量刑意见，理论上应当与辩护报告同样受到法官重视。但笔者看来，在目前的司法状况下，还是暂且不要纳入审查的范围为好。因为，在我国诉讼尚具“流水线”特点、法院检察院同质色彩浓厚的情况下，检察机关的量刑建议很可能会主导法官的判决，从而“驱逐”辩护调查报告。当然，死刑复核并不排斥司法听证，但正式的司法听证应当在以下两个前提之一出现时进行：（1）辩方提出一、二审中有程序性违法的情况；（2）控辩任何一方提出口头辩论请求。所有的程序性违法行为，无论是否会影响到死刑的判决结果都应当受到司法审查，这样方能彰显程序本位。而辩论请求应当受到限制，无论何方提出辩论请求必须书面提交申请，其中必须写明争议的焦点及理由，如果该理由在一、二审卷宗中有所记录，则该申请不被受理。
此外，死刑复核程序应当主要针对程序问题、法律问题、量刑衡量来进行，至于事实问题，理论上应当在一、二审解决，这样就会赋予一、二审以更大的压力，而且我们已经看到了最高院在这方面将要进行的努力。[30]
【作者简介】
赵旭光，中国人民大学法学院博士研究生。
【注释】当然这是从普遍意义上来说，特殊案件经过申诉、抗诉等程序可能还会有重审和再审。
《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1345页。
波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第341页。
笔者认为刑事诉讼功能是一个客观的概念，反映的是刑事诉讼程序在司法实践中所客观表现出来的功效、作用。因此，程序的功能是不以人的意志为转移的，功能反映目的，但功能也可能背叛目的。（详细可见王新清 赵旭光：略论刑事诉讼的功能，载理论界2005年第10期。）
因为目的是主观的，影响目的的因素有很多，比如法治环境、政策环境等，昨天的目的并不一定会在今天仍然具有正当性，因而目的有时也是需要修正的。
仁是建立在德的基础上的，孔子曰“五德”，即“恭，宽，信，敏，惠”，有此五德，方“为仁矣”。
杨伯峻编著：《论语释注》，中华书局，1963年版，第12—13页。
同上第190页。
董仲舒：《春秋繁露》，上海古籍出版社，1989年版，第73页。
儒家思想所追求之“三纲”、以及“忠”、“天子受命于天”等便封建帝王的统治找到了理论上的合理依据。
贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版，第42—44页。
《毛泽东文集》，第7卷，人民出版社1999年版，第38页。
蔡道通：《毛泽东的死刑观及其现实启示》，载毛泽东思想研究2001年第2期，第15页。
《毛泽东文集》，第6卷，人民出版社1999年版，第121页。
《毛泽东文集》，第7卷，人民出版社1999年版，第38—39页。
参见胡云腾等：《论死刑适用——兼论死刑符合程序的完善》，载人民司法，2004年第2期，第51页。
之所以称为不当是因为，某些案件被告人可能并不是“无辜”的，但却是不应当被判处死刑的，也即判处死刑的不当。
004年3月10日，最高人民法院肖扬院长在《最高人民法院工作报告》中提到，最高人民法院“全年共审结死刑复核案件和刑事再审案件300件，其中，维持原判182件、改判94件、指令下级法院再审24件。”改判和指令再审的案件占全部审结案件的39.33%。
见上注肖扬报告，可见，死刑复核程序至少在最高人民法院还是实现了其救济目的的。问题关键在于应当收回而不是废除。
陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第435页。
聂凤峻：《论目的与手段的相互关系》，载《文史哲》1998年第6期，第74—75页。
美国上诉法院审理上诉案件主要是进行法律审，一般进行书面审，不再传唤证人，不再审查证据，也不进行辩论。（参见卞建林 刘玫著：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社 中国社会科学出版社2002年版，第217页。
关于法官的不独立，很多学者都有论述，学界也一直在呼吁。笔者认为，法官更多的不独立并不是来自于党政干预、层级指导、人大监督、舆论导向，这些都不是普遍性的问题，更多的来自于当事人、律师及所托的法官的熟人。这与中国的“人情社会”密切相关，不是短期能解决的问题。
此确定应当是法律事实的确定而非客观事实的确定。
王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司，2004年版，第19页。
参见爱伦.豪切斯泰勒..斯黛丽 南希.弗兰克著，陈卫东 徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第572页。
当然判决前调查报告主要是为法官依靠其确认那些适用中止刑罚和缓刑的罪犯。但这并不意味着法官在其他定罪程序中不受其影响，何况我们借鉴西方做法，不应当是机械地借鉴，我们完全可以创造性地将其应用到我们认为能起到作用的程序中，而不必在乎其在国外是适用什么样的诉讼。
参见爱伦.豪切斯泰勒..斯黛丽 南希.弗兰克著，陈卫东 徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第53页。
卞建林 刘玫著：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社 中国社会科学出版社2002年版，第217页。
参见《法制日报记者就二五改革纲要访最高法有关负责人 ——以改革的思维推进司法改革》，见法制日报2005年10月26日。文中提出“为了确保正确适用死刑，最高人民法院决定同时还要对死刑案件的一、二审程序进行改革。基于二五改革纲要提出的改革要求，各中级人民法院和高级人民法院的审判工作将更加繁重，任务将更为艰巨，因此务必要做好充分准备，克服各种困难，坚决落到实处。”
