张千帆教授和常安博士的努力毫无疑问是值得肯定的，因为他们已经从积极和正面的态度认可了某些特殊条件下法律是可以违宪且有效的。但是这种努力依然有进一步提升的空间。因为“宪法变通”理论似乎并没有完全摆脱“良性违宪/恶性违宪”这一解释力不强且容易引起误解的框架，而“改革宪法”框架内的 “良性违宪肯定说”，也只是证明了“良性违宪”(或“宪法变通”) 行为在当代中国改革大潮这一特定政治语境下具有一定的合理性，并没有注意到即便是在宪政和法治发达的国家，也存在通过法律限制宪法实施的情况。另外，面对内部规范严重冲突的中国宪法文本，即便是在宪法学界，学者们可能也无法就何为中国的“薄宪法”或者“宪法”（与宪法律相对）达成共识，更不用说获得执政党的认同。[93]更为重要的是，无论是“宪法变通”，还是“改革宪法”框架内的良性违宪，虽然都给出了一套自己的标准，但都没有提供一套制度或者机制，来辨识哪些违宪属于他们所设定的标准因而是可以接受的，哪些违宪是不符合标准的因而必须给予否定。于是，关于“良性违宪”的讨论依然停在原点。
而如果我们从弱司法审查的角度看来，上述问题的答案可能完全不同——宪法当然是一个国家的根本法，但当下活生生的人民（包括全体人民和某一区域的人民）才是一个国家和地区最重要事务的“判断共同体”。在满足某些特定条件的情况下，人民及其代表不但有权对宪法中模糊且抽象的规定做出最终的决定，而且可以通过民主程序，限制或突破宪法某些条款的实施，甚至可以突破某些宪法的制度和原则。换句话说，只要公民能够通过公开公平公正的民主商谈程序达成真实的意愿，他们可以在“自由民主社会证明为正当”的前提下，制定法律或者法规限制宪法某些条款、制度乃至原则的实施，加拿大在过去30年间围绕《权利与自由法案》所展开的宪政实践就证明了这一点。
当然，这并不是说，在弱司法审查模式下，只要人民及其代表手持“公意”的宝剑就可以随意斩断宪法与法律的关联，或者可以任性地割开宪法的某个部分然后顺手丢到垃圾桶中。事实上，诚如加拿大《权利与自由宪章》所展示给我们的那样，弱司法审查模式不但提出了一套“法律可以违宪”的标准，而且通过“法院与议会之间的宪政对话”为这个标准提出了一套具体的操作和检验方案，因此， Tushnet批评“弱司法审查仅仅是学者的空想”并不客观，事实上，这一模式具有坚实的制度基础。
反对“良性违宪”的学者们认为，为了维护宪法的尊严和人们对于宪法的信仰，即便宪法本身是不规范的，那也应当首先通过修改宪法进而剔除恶的规定，然后才能进行相关改革，而宪法没有修改之前，人们应该，也只能忍耐这种“恶的规范”所带来的不欲的后果，而绝不能以“良性违宪”为由突破宪法。[94]笔者认为这样的担忧是必要的，对于我们这样一个宪政文化缺失的国家来说，一点都不多余。然而，我们同样不能忘记圣·奥古斯丁关于“一项不公正的法律根本不是法律”的教诲，也不能忽视或者漠视中国社会与法律发展的其他侧面，特别是在我们这样一个强调“政治挂帅”的国家，如果没有特区、试点的试错，没有“摸着石头过河”式的改革，没有通过改革收获出来的丰硕成果，试图仅仅通过空泛清谈和理性争辩推动制度的变迁，特别是宪法制度的变迁，几乎是不可能的。[95]
当然，承认一项法律或法规“违宪但有效”毫无疑问是一种极为危险的行为，因此这一项权力行使的条件、范围、必要性和适当性应当受到极为严格的限制，并应当接受司法的审查。上文提到的制度建议就此一问题提出了初步构想，此处不再赘言。
3、有学者曾经提醒笔者，在中国现行的体制下，也有类似于“不一致宣告”的“司法建议”制度。即，司法机关在办理案件过程中，发现损害国家、社会和其他公民合法权益的情形，但又不属于自己的权限范围时，在处理案件的过程中，向有关单位或个人提出的应当采取某种措施的具体建议。[96]尽管这一提醒是为了质疑弱司法审查模式，然而实际上却支持了弱司法审查对于中国相关制度建设可能的意义。因为现行的司法建议制度尽管与弱司法审查之下的“不一致宣告”存在一些差异：比如（1）在我国现行三大诉讼法中，仅仅是民事诉讼法和行政诉讼法原则性的赋予了人民法院有限的司法建议权；[97]（2）司法建议的目的在于督促有关单位堵塞漏洞，改进工作，完善制度，消除不利因素，而并没有上升到宪政层面；（3）被建议机关如何处理司法建议，法律没有明确规定，导致司法建议这一制度在各地的实施层次不齐；（4）司法建议是否应当公开宣告，法律也没有明确规定，但是在很多方面，司法建议也确实与弱司法审查模式具有相通之处，比如说它们都是由法院做出的没有强制力的司法意见和建议。而事实上，如果我们能够运用弱司法审查模式将我国现有的“司法建议制度”进行改造，不但上述问题可以得到很好的解决，而且可以将这一制度提升到人权保护和维护法律体系和谐统一性的层面。让我再不厌其烦地重复一遍，弱司法审查模式所要求的不是宪法革命，不是推倒重来，不是“扫清屋子好请客”，而是在尊重历史传统和现行制度基础上的改良和提升。
4、最后但并非不重要的是，尽管从弱司法审查模式的角度看来，中国公法学界目前主流的“组织模式论”应当受到批评，但这并不意味着翟小波等学者所倡导“没有司法审查的‘代表机关至上的人民宪政’”的观点就完全值得肯定。[98]因为翟所坚持的观点（1）既过低估计了法院的（a）人权保护功能，(b)对人民及其代表的提醒功能，（c）对民主的补充功能；（2）也对通过公议民主来保护人权过于乐观；（3）从根本上来说，翟文所作出的“谁更能保障人权” 的追问表明其忽视如下事实，即在当今这个时代，无论议会还是法院，都无力独立完成“人权保护”和“维护法律体系完整统一性”的重任。于是，与“宪法司法化”的支持者们一样，他也在不自觉中陷入了“要么议会，要么法院”这种非此即彼的“二元论”泥潭，不能自拔。
哈特(Henry Hart)曾批评汉德(Learned Hands)法官关于“如果一个社会丧失了温和的气息，已经四分五裂，那任何法院都无法拯救这个社会；而如果一个社会兴旺繁荣，那也不需要法院来维持”的论断是一个不周延的谬误。[99]我也不得不说，法院确实拯救不了破裂的社会，但由此就将法院仅仅假设为唯唯诺诺的“吸进法律，吐出判决”的立法仆从，那无疑也是片面、狭隘和不客观的。本文所梳理和展现的既尊重人民（及其代表）的自我统治又允许法院最大限度发挥自身权利保护功能的弱司法审查模式，以及由此形成“议会-法院-人民”的宪政对话和互动表明，今天的人类完全没有必要再纠结于议会至上与强司法审查两个极端，在尊重传统的基础之上充分发挥政治和法律想象力，找到适合本国国情的弱司法审查的具体实现路径，既有必要，也有可能。对于中国来说，这一结论尤为重要。
【作者简介】
程雪阳（1984-），郑州大学与格罗宁根大学（University of Groningen，the Netherlands）联合培养2008级
宪法与行政法博士研究生。
【注释】
本文的英文版曾经提交格罗宁根大学法学院和发展研究中心（CDS）举办的 “Seminar on the Constitutional Review : China and the Netherlands”，(September 27, 2010, Groningen, the Netherlands）；中文版的部分内容曾经提交北京大学法学院举办 “宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会（2010年10月16日，北京，中国）和上海交通大学举办的“第六届法理学博士生论坛”（2011年4月24日，上海，中国）。Dr. Pieter Boele van Hensbroek , Prof. Peter Ho, prof. Douwe Jan Elzinga, Dr Jeanne Mifsud Bonnici, Dr. H.G. (Han) Warmelink, 苏彦新副教授、翟小波教授、赵晓力副教授、汪庆华副教授、何海波教授、张千帆教授、郑磊副教授、李桂林教授、方明博士、张效宇博士等师友对于本文观点进行了批评和建议，牛津大学Nicholas Barber教授在 “英国宪法暑期班”（中国人民大学，2011年7月11-15日）中关于英国《人权法案》的讲授和讨论，哈佛大学Mark Tushnet教授在 “第三届世界宪政暑期班” （北京大学，2011年7月31-8月4日）对笔者疑问的解答对本文的修改和完善具有十分重要的意义，在此一并表示感谢。当然，本文的责任仍由我一人承担。
这并不是说议会至上模式下的议会就完全可以为所欲为，事实上该模式的倡导者们曾经区分法律意义上的“议会至上”和政治意义上的“议会至上”。比如Dicey就提出，英国的议会至上是在法律意义上，或者是法律秩序内是成立的；而在政治意义上，议会在立法时，则需要尊重本国数百年来所形成的政治和文化传统，并受这些传统的限制。美国的图施奈特（Mark Tushnet）教授也曾区分绝对的（absolute）议会至上和宽容的(liberal)议会至上，不过这种分类与Dicey的分类没有多大的区别。关于议会至上模式的详细讨论可以参见Allson.L.Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Right Act, Oxford/Portland : Hart Publishing,2009, pp.95-114; Mark Tushnet, New forms of Judicial Review and the persistence of rights-and democracy-based worries,38 Wake Forest Law Review. 813, summer 2003.
特别需要强调的是，这里所谓的“最终”是相对于日常政治行为而言的。非常规的政治行为，比如修改宪法或者革命，当然可以推翻司法对于宪法的最终解释。
Marbury v. Madison, 5 U.S.137(1 Cranch) 137(1803).
Tushnet教授观察到，二战以后，尽管以德国和法国为代表的很多国家拒绝了美国式的由最高法院进行司法审查（违宪审查）的模式，并建立了由宪法法院或者宪法委员会进行司法审查（违宪审查）的模式，但在议会和法院关系的处理方面，德法模式并没有太大的新意，因为同美国一样，它们同样承认司法至上和司法对宪法解释的最终性，因此可以看作是美国模式的继承和发展。Mark Tushnet,Alternative forms of Judicial Review,101 Michigan Law Review 2781, August 2003.
Mark Tushnet, Scepticism About Judicial Review: A Perspective from the United States, in Sceptical Essays on Human Rights ,Tom Campbell et al.( eds.), 2001,pp.359-374; cf. Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment ,Cambridge,MA: Harvard University Press,1977;Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115Yale Law Journal 1346, 2006.
这一点，在中国学者中间表现的最为明显，比如有学者用极为华美且悲壮地口气谈到“当宪政作为‘世界图像’呈现的时刻，中国（大陆）是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。……由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗‘冷却的太阳’。……（以至于）史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能（也）正遭遇空前的质疑。”包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，载《中外法学》2008年第6期。荷兰的争论参见Roel De Lange, Courts, Legislatures, and Fundamental Rights, Boom Juridische uitgevers, Den Haag,2009.英国的改革本文将着重讨论，此处不再赘言。
Mauro Cappelletti, The judicial process in comparative perspective, edited with the collaboration of Paul J. Kollmer and Joanne M. Olson, Oxford : Clarendon Press,1989,preface xv.
比如，加拿大的P.W. Hogg教授曾撰文谈到，在1997年关于加拿大司法审查制度的开创性研究中，他和A.A. Bushell最先提出了“法院与立法机关的宪章对话（Charter Dialogue）”这一理论，这种“Hogg- Bushell”式的研究逐渐发展成为今天的法院与立法机关“宪政对话”（Constitutional Dialogue）范式；而Michael J. Perry教授则更倾向于用“司法审查次终性”（Judicial Penultimacy）来命名加拿大和英国所发展出来的相关制度，从而与美国的司法至上性（Judicial Supremacy）的司法审查模式形成鲜明对比；Stephen Gardbaum教授关注到，这种新的司法审查模式更多的发生于英联邦国家（英国、加拿大、新西兰），因此更喜欢用“宪政主义的新（英）联邦”模式（The New Commonwealth Model of Constitutionalism）来进行相关讨论。See P.W. Hogg, From Privy Council to Supreme Court, In: Jeffery Goldseorthy (ed.), Interpreting Constitutions: a Comparative study. Oxford University press, 2006; Michael J. Perry, Protecting human rights in a democracy: what role for the courts? 38 Wake Forest Law Review 635, 2003 summer; Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 American Journal of Comparative Law 4, fall 2001.
强司法审查模式在当代最典型的代表是Cooper v. Aaron案，在该案中，美国最高法院宣称联邦法院 “在解释宪法问题上具有最高性”，并由此推论，遵从联邦最高法院关于宪法的解释是立法者的一项义务，在1997年的City of Boerne v. Flores案中，这一立场得到坚持。See Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).
Mark Tushnet, supra note 1&4; Mark Tushnet, Weak form Judicial Review and “core” Civil liberties, 41 Harvard Civil Right- Civil liberties Law Review 1, 2006.
《权利与自由宪章》第2条规定的 “基本自由”包括：（1）信仰自由和宗教自由;（2）思想、信念、意见和表达自由，并包括出版自由和其他通讯媒介的自由（other media of communication）;（3）和平集会自由; （4） 结社自由。第7-14条规定的“法律权利”包括（1）生命，自由和个人安全；（2）不受不合理的搜查和没收（unreasonable search or seizure）；（3）不被专横地扣留或监禁（not to be arbitrarily detained or imprisoned）；（4）获得法律顾问的权利和获得人身保护法保护的权利（the guarantee of habeas corpus）；（5）犯罪与刑罚领域的权利，比如无罪推定；（6）不受酷刑惩罚（cruel and unusual punishment）的权利；（7）对抗自我归罪的权利（against self-incrimination）；（8）获得翻译和解释的权利。第15条规定的“平等权利”则是指无论种族，国籍或者血统（race, national or ethnic origin）肤色，宗教，性别，年龄，精神或者生理的残疾，所有的人在法律面前一律平等。
加拿大最高法院通过判例为“明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当的合理限制”设立标准。具体来说，包括两项规则：（1）如果国会或者省议会希望颁布一项限制宪章所保护的权利的法律，那么该法律的立法目的必须充分且必要(pressing and substantial concern)；（2）通过法律限制公民权利的措施或者方式应当符合比例原则，且符合立法目的(Proportional or appropriate to the ends)。比例原则包括三个方面：a对于立法目的而言，限制公民权利的措施必须谨慎设定且极为关联的；b限制措施必须尽可能减少对公民权利的损害；c限制公民权利的措施不得超过达成立法目的之必要性。See R. v. Oakes, 1986 CanLII 46 (S.C.C.); R. v. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12 (S.C.C.); Ford v. Quebec (Attorney General ),1988 CanLII 19 (S.C.C.)
P.W. Hogg教授甚至将此第1条和第33条所设计的两个机制看作是加拿大宪法最为重要特征，也是与其他国家，特别是美国的《权利法案》的最大区别。P.W. Hogg，The Charter Revolution: Is It Undemocratic? 12 Forum Constitutionnel 1, 2002, p.5.
这里所谓的“明确”包括以下两个方面：其一，立法机关必须在声明中明确提出自己动用第33条的但书条款；其二，立法机关还必须在法律中明确表明其希望违反宪章所规定的哪一项权利或者自由。之所以做出这样的要求，一方面是为了方便议会中的少数派有机会对此进行批评和辩论，吸引民众关注此一事情，进而达到有效监督立法机关行为的目的；另一方面，则是方便法院有效进行司法审查，从而避免议会多数秘密使用此项武器。
之所以规定5年期限，是因为加拿大的国会和省议会的任期通常为5年。这意味着，如果民众不支持本届议会所做出的“违宪但有效”的声明，他们就可以在下一次议会选举中更换支持这一声明的议员；而如果他们支持这一宣言，他们则会继续选举支持这一声明的议员。
Section 33,Canadian Charter of Rights and Freedoms.
Janet L. Hiebert, Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model? 69 The Modern Law Review 7(2006); Mark Tushnet, Alternative forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review 2781, 2003.
Section 6, New Zealand Bill of Rights Act (1990).
Id., Section 4.
Id., Section 7.
Francesa Klug, Values for a Godless Age: The Story of the United Kingdom’s New Bill of Rights, Penguin Books Ltd, 2000, pp.165-166; John Wadham & Helen Mountfield, Blackstone''s Guide to the Human Rights Act 1998 p.47, 1999, Janet L.Hiebert, supra note 16; Christine Bateup, Reassessing the dialogic possibilities of weak-form Bill of rights,32 Hastings International and Comparative Law Review 529, summer 2009, p. 536.
尽管英国在1951年就已经是《欧洲人权公约》的签约国（1953年9月生效），但由于相应人权条款没有转化为英国法律，在英国国内不具有直接的法律适用效力，所以没有办法成为国内法院判决的依据。如果英国公民的公约权利受到损害，他们只能到位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院（European Court of Human Rights）进行诉讼。让英国政府难堪的是，他们在欧洲人权法院屡屡败诉，不但浪费了大量的金钱，也损害了自身的形象，因此布莱尔政府希望改变这一状况。Mark Janis et al. (eds), Generally European Human Rights Law: Text and Materials, 2d ed. Oxford University Press, 2000, pp. 64-92.
Francesa Klug, supra note 20, pp.165-166.
《人权法案》所承认的“公约权利”（the Convention rights）的具体内容, See Department for Constitutional Affairs: A Guide to the Human Rights Act 1998,(Third Edition),October 2006,pp. 41-44.
United Kingdom of Human Rights Act, 1998, Art.19(1).
Id. Art.6(1), 3(1). 所谓“尽可能”地按照人权公约的方式来解释国内法律，甚至包括了如下情况:即在必要到时候，法院可以扩张或者缩小法律文本的字面意思（Where necessary, they may have to strain the meaning of words）以适应《欧洲人权公约》的要求。
Id. Art.4(1)-(2).
Id. Arts. 4(3)-(4).法院废除附属立法的理论基础是英国法上的“越权无效”原则（ultra vires）。关于越权无效与英国司法审查的详细研究参见 Mark Elliott, The Constitutional Foundations of Judicial Review, Hart Publishing Oxford and Portland, Oregon, 2001, Chapter 1, 2 &4.
Id. Art. 4(6).
Id. Art. 10 & paragraph 2(b) of Schedule 2. 一些学者将这种法律修改程序称之为“快速启动”程序（“fast track” procedure）。See Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 733.
2010年4月，澳大利亚联邦政府司法部长（Attorney-General）代表政府否决了《权利法案（草案）》。相关新闻和深度分析可以参见
http://www.humanrightsact.com.au/2008/2010/04/21/attorney-general-caves-in-on-human-rights-act/; http://www.smh.com.au/national/human-rights-act-canned-as-election-looms-20100418-smng.html 最后访问时间均为2011-03-21.
Australian Capital Territory’s Human Rights Act2004，Art. 37.
Id.,Art.31-32.
Id. Art.33.
Id.Art.34.
正是因为如此，一些学者认为加拿大不属于弱司法审查，而是司法能动主义（Judicial Activism）的先锋。应当说这是一个具有误解性的判断。加拿大的Kent Roach教授在2001年的研究中早已指出，司法能动主义/克制主义争论实际上是建立在强司法审查模式基础之上的，用司法能动主义/克制主义的框架来分析加拿大的模式具有很强的误导性，而且实际上是没有分清强司法审查/司法能动主义，弱司法审查/司法克制主义之间的关系。Kent Roach认为，加拿大宪章的结构就是“允许公民……享受司法能动主义和立法能动主义的双重益处”（enjoy the benefits of both judicial activism and legislative activism"）。Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue, Toronto: Irwin Law, 2001, pp.68-69; Perry教授也认为，在弱司法审查模式下，司法能动主义/克制主义这一分类既没有必要也没有多大意义，因为议会才有权做出最后的决断，法院只是起提醒和辅助功能，因此大可不必司法克制。Michael J. Perry, supra note 7;甚至Tushnet也承认，弱司法审查模式的发展事实上已经超越了司法能动主义/克制主义之间的争论。Mark Tushnet, supra note 1.
相关案件可以参见 Mark Janis (et al.), supra note 20, pp.64-92.
The(British) Government''s White Paper of October 24, 1997. Section 2.10.另外，在1998年10月21日的议会辩论中，内政部长Jack Straw先生也曾提出，“无论是哪个政党领导政府，在绝大多数的案件中，如果‘不一致宣告’已经做出，内阁都不得不接受它。我们应当通过上议院司法委员会（the Judicial Committee of the House of Lords）来弥补法律的缺陷……，’”See Hansard for October 21, 1998, quoted from Stephen Gardbaum, supra note 7, p .734.
Michael J. Perry, supra note 7, pp.13-14.
Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, Charter dialogue revisited-or “much ado about metaphors”, 45 Osgoode Hall Law Journal 1, p.3.
Id. p.51.
相关原因分析见Tsvi Kahana, The Notwithstanding Mechanism and Public Discussion: Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Charter, 44 Canadian public administration 255, 2001; Tsvi Kahana, Legalism, Anxiety and Legislative Constitutionalism, 31 Queen’s Lalw Journal 536, 2006; Christine Bateup, supra note 20, p .533.
不过，在此案中，立法机关动用的是宪章第1条所设计的机制，而非第33条的“但书条款”。
Reference Re Public Service Employee Relations Act (Alta.), 1 S.C.R. 313.
对于律师们来说，“不一致宣告”尽管可能会推动相关法律的发展，但却意味着他/她所代理的案件在本案中败诉；而对于保守的英国法官来说，“不一致宣告”虽然没有法律约束力，但毕竟是显得锋芒毕露，“解释一致性”机制则更隐蔽，更安全，因此成为法官的首选。
United Kingdom, Department of Constitutional Affairs, Table of Cases; Ghaidan v. Godin-Mendoza, 2 A.C. 557 (H.L.) ; Hugh Tomlinson QC, Human Rights Act Now We Are Six: Case Law on Convention Rights (Oct. 2, 2006).
在R(on the application of H) v. London North and East Region Mental Health Review Tribunal (Q.B.1.)案中，上诉法院于2001年3月28日认定，1983年《精神健康法》第73条与《人权法案》附件1第1部分第5条规定的人身自由与安全权利不一致，同年11月26日，此一条款被修改；在R (on the application of International Transport Roth Gmbh)v. Secretary of State for the Home Department,( Q.B.728)案中，上诉法院认定1999年的《国籍与移民法》第2部分的相关规定与《人权法院》附件1第1部分第6条所要求的“公正审理的权利”不一致，《国籍与移民法》同年被修改；而在Bellinger v. Bellinger( 2 A.C.467)案中，上议院司法委员会认为1983年的《婚姻诉讼法》第11条（C）款关于“夫妻双方必须是男人和女人时，婚姻才有效”的规定与《人权法案》附件1第1部分第8条所要求的“尊重私人与家庭生活的权力”以及第12条所规定的“结婚的权利”不一致，《婚姻诉讼法》随后也得到修改。
在R(on the application of Anderson) v. Secretary of State for the Home Department ,exparte Anderson,( 1 W.L.R.1315)案中，法院认为1997年的《刑事（判决）法》第29条与《人权法案》附件1第1部分第6条所要求的“公正审理的权利”不一致，2003年通过的《刑事司法法》将这一条款废除；而在R(on the application of Wilkinson) v. Inland Revenue Commissioners (STC 347, UKHI.30, 1 WLR 1718 87,11)案中，还未等上议院司法委员会做出《所得税和企业税法》第262条与《人权法案》相违背决定，此一条款就被迅速修改。
不过，苏格兰地区刑事案件的终审权仍然由高等刑事法院（The High Court of Justiciary）来行使。
2009年7月1日，英国《最高法院规则》的正式生效；2009年10月1日，Lord Phillips（President of The Supreme Court）,Lord Hale等12名英国最高法院法官宣誓就职。 关于英国最高法院的详细介绍和历史发展变迁可以参见程雪阳：《英国最高法院掠影》，载《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版,第465-474页。
Walter F. Murphy, Constitutions, Constitutionalism, and Democracy, in Constitutionalism & Democracy: Transitions in the Contemporary World, Douglas Greenberg et al. eds., Oxford University Press, 1993.
Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 709&741.
See Paul C. Weiler, Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version, 18 Michigan Review of Law Reform 51, 1984, pp.79-80. 特别有趣因而需要在这里补充的是，作为英联邦的成员国，依据1867年《英国北美法中的加拿大宪法》的规定，加拿大宪法的制定和修改都需要获得英联邦女王和英国国会的同意。而1982年《宪法法案》(Canada''s Constitution Act)将宪法的最终批准权从英国迎回了加拿大，从而让该国获得了独立的完整的主权。也正是在这个背景下，一些人将“但书条款模式”看作是对英国议会至上模式的反叛。See Saunders, Philip. The Charter at 20, CBC News Online, April 2002,
http://www.cbc.ca/news/features/constitution/, 最后访问日期2011-08-24.
Peter W. Hogg, supra note 12, pp.7-8; Kent Roach教授同样认为加拿大模式运行良好，并出版了相关专著。See Kent Roach, supra note 35.
Nicholas Barber, Presentation “the Constitution of the United Kingdom” in the Summer School of Renmin University, July 11-15,2011.
Michael J. Perry, supra note 7.在2003年的这篇文章中，Perry提出了三个重要的假设：（1）任何人和每个人都是神圣不可侵犯的，不应当仅仅从法律意义上理解，这种权利的神圣性更是道德的要求，一个民主社会只有确认和尊重这些基本权利，才能变成让“民主”真正变成一种“自由的”民主（liberal democarcy）;（2）一个社会的公民通过为自身设立道德承诺，将自己变成了一个道德共同体，而且这种道德承诺——通常以宪法、《权利法案》或者国际人权公约为载体——应当而且确实是牢固的（entrenched），只有极端的政治行为才可以修改或者罢黜；（3）法官应当是政治独立的。
Jeffrey Goldsworthy, Judicial Review, Legislative Override, and Democracy, 38 Wake Forest Law Review 451, 2003, p .470.
2000年，在预测到加拿大最高法院可能会宣布，剥夺同性婚姻合法性的法律违反了宪章第15条规定的平等权，Albertan省立法机关紧急动用了“但书条款”，通过了一项名为《婚姻制度修正法案》（the Marriage Amendment Act, Bill 202），旨在重申“婚姻是一个男人和一个女人的结合，不包括同性夫妻”。不过，加拿大最高法院在2004年的判决中认为，定义“婚姻”的权力属于联邦政府而非省政府，因此Albertan省立法机关所制定的该项法律属于越权，没有效力。Reference re Same-Sex Marriage, 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79.
1982年宪法法案公布之后，具有独立倾向的魁北克省（Quebec）宣布不接受此一法案，并于同年6月，制定了一项名为《关于<宪法法案>的法案》（Act Respecting the Constitution Act, 1982），该法案中包含了一项“空白的但书条款”（a blanket Notwithstanding declaration）。依据该条款的规定，魁北克省立法机关过去和将来所有的立法都不接受法院依据宪法所进行的司法审查；不过由于拥护联邦统一的自由党1985年开始在魁北克执政，该项声明只实施了3年就丧失了效力；到1988年，魁北克省又通过了一项《法语标志法》（French Sign Laws），旨在保护该省人民对于法语的钟爱，由此展开了魁北克立法机关跟加拿大最高法院的数次“宪政对话”，此一事件下文将重点讨论，此处不再赘言。
Jeremy Waldron, supra note 5.
所谓立法否决点，是指在达不到立法多数的地方，该项立法计划就会被搁置甚至胎死腹中，比如在美国，四十个参议员就可以组成一个否决点，而且议长因为具有正式的否决权，因此也构成一个否决点。
Mark Tushnet, supra note 1.
该案于1995年判决，涉及到起诉一名于10年前在寄宿学校内强奸四名妇女的犯罪嫌疑人。案件审理过程中，被告要求获得本案前期调查所形成的受害人的谈话记录，加拿大最高法院以5比4的多数意见，判决被告拥有不受限制的获得所有起诉材料的权利，并且要求初审法院在权衡被告的权利与被害人的隐私权等权利之后，做出是否允许被告获得出自医生和强奸风险咨询师（rape crisis counselors）之手的所有可能的医疗记录的决定。加拿大联邦议会对于O''Connor案判决的反应是制定了一项新的立法，该项立法将“所有的记录和起诉材料划分了十种类型，……（并）划分了两个阶段来对被告权利，原告的隐私权和平等权利，以及媒体报道性侵犯案件时的社会利益进行平衡。不过，无论这些材料单独或者共同，都不能完全满足最高法院判决的相关要求的。”有趣的是，加拿大最高法院却在4年后的L.C. v. Mills案中认为新的法律符合宪章和自己的判决要求。See O''Connor v. The Queen 103 C.C.C. (3d) 1; L.C. v. Mills, 139. C.C.C. (3d) 321, pp.339-340. (Can.).
Mark Tushnet, supra note 1..
比如，布莱尔政府在2001年制定的《反恐怖、犯罪与安全法案》（the Anti-Terrorism, Crime, and Security Act, 2001, c. 24）就宣布自身违反《欧洲人权公约》，但依然需要实施。
通过解释技术将违宪的法律解释为合宪进而改变法律的原意在加拿大模式中也同样有所体现，可以参见加拿大法学界关于宪法解释中“reading down”和“reading in”的争论。Peter W. Hogg, supra note 39, pp.10-13.
Id., p.825. 2011年7月31-8月4日，Tushnet教授来华为北京大学“第三届世界宪政暑期班”授课，在与笔者的交流中，Tushnet教授表示，自己虽然对弱司法审查能否在实践中长期稳定运行存有疑虑，但“强/弱司法审查”这一分类在学术上还是有意义的。其证实这一分类就是他首先提出来的。
Hogg & Bushnell, The Charter Dialogue between Courts and Legislatures, 35 Osgoode hall Law Journal 75, 1997.
Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, supra note 39, pp.28-29, 37-38.
Michael J. Perry, supra note 7, p. 653. Perry 的观点受到了以Iacobucci法官为代表的加拿大最高法院的支持，在评论加拿大最高法院于1998年做出的Vriend案判决时，Iacobucci法官提到“（加拿大）司法审查和宪政对话的巨大价值在于，任何一个政府分支在做出决定时，都应当考虑其他分支可能的反应。议会的工作受到了法院的审查，但是议会又可以通过新的立法推翻法院的决定……这种不同分支的对话促进而非否定了民主程序。” Vriend v. Alberta, 1 S.C.R. 493, 566.
Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton: Princeton University Press, 1999, chapter. 6-7; Jeremy Waldron, Law and Disagreement, New York: Oxford University Press, 1999, chapter. 10-13; Sanford Levinson, The Audience for Constitutional Meta-Theory (Or, Why, and to Whom, Do I Write the Things I Do?), 63 University of Colorado Law Review 389, 1992.
之所以做出这样的选择，一方面是因为很多批评弱司法审查模式的学者习惯于用魁北克问题来质疑加拿大的弱司法审查模式，另一方面是因为本案是加拿大但书模式的典型代表。
Ford v. Quebec (a. g.), 2 S.C.R. 712 (Can.) .
Devine v. Quebec (Attorney General), 2 S. C. R. 790 (Can.) .
Claude Bélanger，The Language Laws of Quebec , 23 August 2000,
http://faculty.marianopolis.edu/c.belanger/quebechistory/readings/langlaws.htm;
John F.Burns, Quebec''s French –Only Sign Law Voided, the New York Times, December 16, 1988,
http://www.nytimes.com/1988/12/16/world/quebec-s-french-only-sign-law-voided.html;
Jay Makarenko,The Notwithstanding Clause: Section 33 of the Charter,
http://www.mapleleafweb.com/features/notwithstanding-clause-section-33-charter,retrieved from July7,2011.
需要强调的是，弱司法审查的支持者更多的是从商谈的角度来阐释和论证弱司法审查的正当性和功效的，因此使得这一模式显得平和且温情脉脉，但如果我们愿意接受更加积极的用语和研究视角的话，“机构竞争”也许是一个不错的替代性选择。因为弱司法审查正是通过法院与议会在关于宪法解释权的竞争中得以起源和发展的。汪庆华博士在 “宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会（北京大学法学院，2010年10月16日）上的点评让我关注到了这一问题，在此对他表示感谢。
Michael J. Perry, supra note 7.
《香港特别行政区基本法》第158条。
实际上香港模式也是经过不断的磨合才逐步确立的，特别是1999年左右发生的一系列围绕居港权而展开的诉讼为这一模式的发展和巩固奠定了基础。相关资料可以参见，Ng Ka Ling and others v Director of Immigration, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV Nos 10 and 11 of 1999; The Director of Immigration v. Lau Kong Yung, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV 000010/1999；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》1999年6月26日九届人大第十次会议通过。特别有趣的是，在吴嘉玲案（Ng Ka Ling case）判决英文版中有如下一段话，“the courts of the Region have a duty to enforce and interpret that Law (the Basic Law). They undoubtedly have the jurisdiction to examine whether legislation enacted by the legislature of the Region or acts of the executive authorities of the Region are consistent with the Basic Law and, if found to be inconsistent, to hold them to be invalid. .... What has been controversial is the jurisdiction of the courts of the Region to examine whether any legislative acts of the National People''s Congress or its Standing Committee (which we shall refer to simply as ‘acts’) are consistent with the Basic Law and to declare them to be invalid if found to be inconsistent. In our view, the courts of the Region do have this jurisdiction and indeed the duty to declare invalidity if inconsistency is found. It is right that we should take this opportunity of stating so unequivocally”。但是在该判决的中文译本却将这段话给删除了。吴嘉玲案（Ng Ka Ling case）判决的中文译本可以登陆香港地区终审法院网站获得，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_body.jsp?ID=&DIS=29377&QS=({李國能}+%25coram)&TP=JU。
翟小波博士对是否需要在中国建立司法审查制度就提出了异议。其认为，代议机关至上的宪法实施制度，植根于我国的宪政模式。当最高法院宣布某立法违宪时，就忤逆了此时此地实在的人民代表的意志，对“宪法司法化”的任何辩护都不能改变此根本事实。其认为，即便是基于保护人权和实现民主的需要，代议机关至上也优越于宪法司法化。为此其作出了极为重要的论证。详见翟小波：《论我国的宪法实施制度》，中国法制出版社2009年版，第74页往下。
分别以“加拿大宪法”、“加拿大司法审查”、“新西兰宪法”、“新西兰司法审查”、“英国司法审查”作为标题在中国学术期刊网上进行搜索，搜索结果分别为7、1、0、0、5（篇）学术文章；而以“司法审查”作为标题的文章则达6796篇，搜索时间为2011年5月2日。
《全国人大常委会法工委：正积极推动拆迁条例修改》，载新华网，2009年12月27日，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-12/27/content_12710852.htm.
全国人大常委会依照职权宣告《城市房屋拆迁管理条例》违宪和国务院修改该条例是两个不同的法律行为，完全可以并行不悖，完全没有必要等待国务院新条例的出台，而这也正是宪法建立违宪审查机制的本意。如果全国人大常委会每次都期待国务院自我反省的话，那宪法所建立的由人大常委会进行违宪审查的机制还有什么意义呢？
由此我们可以反观 2003年的洛阳“李慧娟案”。在那个案件中，李慧娟发现《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突，于是在判决书中写道，“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（款）自然无效……” 李慧娟法官因为这个判决一度丢掉了审判长职务，并免去其助理审判员资格，虽然本案并不是一个违宪审查案件，但是本质上来说，弱司法审查的分析同样适用与该案。比如判决书上可以写“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突，因此适用《种子法》……”。
关于吕特案的详细介绍以及其在近50年来德国法律的影响的出色研究，参见曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》，载《河南省政法干部管理学院学报》，2009年第3期。
苗连营、程雪阳：《民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版），2008年第2期。
前引翟小波书，第23页。
中国宪法依然有很多需要改革的地方，这不仅表现为现行宪法本身存在诸多缺位（比如公民的迁徙自由权依然阙如），错位（比如将土地国有化与土地城市化错误捆绑），及越位问题（比如规定农村的自留地这种细枝末节且应由政策处理的问题），而且表现为宪法精神和原则的内在紧张。关于对现行宪法文本本身越位问题的出色研究，可以参见张千帆：《宪法不应该规定什么？为宪法实施清除几点文本障碍》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。张千帆教授在这篇文章中出色地指出，中国宪法之所以频繁修改仍不能应对社会制度的变迁，就是因为宪法对于国家政策尤其是经济制度做了过多的规定。
郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》，1996 年第4 期；
其之前的观点参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2004年版，第153页。
依照张千帆教授的界定，第一，在实体上，即宪法变通措施是否有助于落实宪法所保障的基本权利？第二，在程序上，是否有助于完善宪法所规定的民主与法治？第三，在符合前两个条件的情况下，也就是在基本确定有关措施属于“良性”的前提下，要考虑这种与宪法相违背的措施是否有必要，是否属于为了实现良好的实体和程序目标而不得不采取的“最后一招”？如果通过合宪的方式可以同样实现目标，就不应当通过“良性违宪”的方式。张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》2007 年第1期；
常安：《改革背景下的当代中国宪法变迁》，载《法律科学》2010年第2期。
比如陈端洪教授在其最近的著作中提出，中国宪法中具有“五个根本法”，依次是中国人民在共产党的领导下、社会主义、民主集中制、社会主义现代化建设和基本权利。陈在这里所讲的“根本法”其实就是Tushnet意义上的“薄宪法”，或者Schmitt所讲的“宪法”，而在常文中，“薄宪法”则被总结为“人民民主专政、人民代表大会制度、单一制原则和基本权利”。 前引陈端洪（2008）文；前引常安（2010）文。
童之伟：《良性违宪不宜肯定：郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》，1996年第6期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》，1997年第5期。
关于这一结论，不需要繁琐的理论论证，翻翻1978年后围绕中国农村土地家庭联产承包责任制的建立的争论就会一目了然。参见杜润生：《杜润生自述：中国农村体制变革重大决策纪实》，人民出版社2005年版，第126页；凌志军：《历史不再徘徊：人民公社在中国的兴起与失败》，北京：人民出版社1997年版，第4-8章。
赵晓力评议语，“宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会，北京大学法学院，2010年10月16日。
在民事诉讼法中，司法建议主要涉及调查、执行领域，作为罚款处罚的一个补充进行规定的，而且建议对象是监察机关或者有关机关。行政诉讼法则规定在执行过程中行政机关拒绝履行判决、裁定的，可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。
前引翟小波书，特别是第115页以下。
Henry M. Hart, Jr., Comment, in Government Under Law. A conference held at Harvard Law School on the occasion of the bicentennial of John Marshall, E. Sutherland (ed.), Harvard University Press, 1956, pp. 139-140.Learned Hand法官的原文是“a society so riven that the spirit of moderation is gone, no court can save; that a society where that spirit flourishes, no court need save.”Learned Hand, The Contribution of an Independent Judiciary to Civilization(1942),in The Spirit Of Liberty Papers And Addresses Of Learned Hand, I. Dilliard ed., 3d ed. New York, Alfred A.Knopf, 1960, p.164.
