陷阱取证的适用以及与公证取证的关系问题（淄博中院民三庭法官苗波）：1.“机会提供型”陷阱取证。（1）对于“机会提供型”陷阱取证原则上应当予以采纳。首先，从公私利益平衡的角度看。社会公众与权利人利益的平衡是知识产权保护的要义和核心。一般知识产权纠纷中，往往此前侵权人已普遍存在侵权行为，在案件取证过程中，原告采用“机会提供型”陷阱取证方式，主要是针对侵权人实施，被侵权人设置的陷阱不会影响正常的市场交易，很难谈得上会造成公共利益的损害。其次，从法经济学的角度看。我们的司法制度要兼顾正义与效率，不能让权利人的正当权益受到侵犯时无从救济。考虑到我国当事人取证实现实体正义的能力较弱，调查取证的环境也不好，而知识产权侵权行为的证据具有易复制、易删除、易修改、更隐蔽、难保全等特点，权利人在取证过程中居于十分不利的地位“，机会提供型”陷阱取证成为目前法律框架下知识产权案件最好的取证方法。再次，从《民事诉讼法》及司法解释的有关规定看。“机会提供型”陷阱取证既没有侵犯公共利益，又没有法律对其进行明确的禁止，按照“公权力法无明文规定即为禁止，私权利法无明文禁止即为合法”的原则，原告采取“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据法院应当予以采信。（2）“机会提供型”陷阱取证的适用。一方面，陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为。对于有证据初步证明侵权人侵权的，采用“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据可以作为定案的根据。另一方面，陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段。对于可以采用其他合法的途径收集到有力证据而未采用的，法官对采用“机会提供型”陷阱取证方式取得的证据也应当不予认定。
2.对于“恶意诱发型”陷阱取证应当以非法证据予以排除。首先，“恶意诱发型”陷阱取证利用了人本性的弱点，通过引诱、欺诈、教唆、怂恿等方法，诱惑被引诱者思想中的恶念顿发，并做出违法行为，这种做法违背了法律对人性的要求。其次，“恶意诱发型”陷阱取证方式如果得到法律认可，允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这种方式必将成为被滥用的报复工具，造成社会秩序的严重紊乱，违背诚信原则。这显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。
3.公证取证与陷阱取证。在实践中，公证取证与陷阱取证往往都是相互关联的，但毕竟公证取证和陷阱取证又是两个不同的问题，在具体的审理案件过程中要区分对待：（1）实施取证的主体不同。知识产权案件中陷阱取证的主体是当事人；公证取证的主体是公证机关。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物和发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情形下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”可见，公证机关可以隐名公证，但隐名公证并非陷阱取证。（2）取得的证据的性质不同。公证机关仅行使的是证明权，是一种对陷阱取证行为的证明，是对权利人实施的何种行为以及在取证过程中，双方都做了、说了什么进行证明，不涉及原告的行为性质，原告取证方式是否合法，即原告所采取的陷阱取证是恶意诱发型还是机会提供型取证，原告的取证是否合法以及是否值得提倡（这需要法官结合其他案件的事实来综合认定），它获得的证据主要是程序证据，而不是实体证据。陷阱取证获得的证据主要是证明侵权的实体证据。（3）取得的证据效力不同。公证取证获得的证据的公信力要比其他证据高一些。原告申请公证部门对其陷阱取证的行为进行公证，以增强获得证据的可采性，但采用陷阱取证方式取得的证据，是否具有法律效力，需要法官结合案件事实去认定。故在“方正诉高术”案（参见本专题中“陷阱取证的实践例证”一文之案例3——编者注）中，方正请公证处对其购买被告的激光照排机及盗版软件光盘和软件狗的过程进行了现场公证，法院对该公证书记载的内容予以了认定，但原告在取证过程中采取了引诱的手段（即犯意诱发型），对其取得的证据法院一律不予采信。此案中，北京高院很好地处理了公证取证与陷阱取证的关系，为我们在审判实践中正确处理二者的关系提供了一个判例。
