第一,私法中的“人”是“市民”,市民是个体之人、高度抽象之人、理性智慧之人、自私利己之人;社会法中的“人”是“人民”,人民是集体之人、适度具体之人、既有理性智慧之人也有感性愚蠢之人、克私利公之人。
第二,私法是调整市民与市民关系的法,市民与市民关系是形式平等、分离互斥、交换互补、相互尊重、自由和自治的关系;社会法是调整人民与人民关系的法(在此特别需要指出:公法是调整国家与人民关系的法与社会法根本不同),人民与人民关系是实质公正、连带依存、团结互助、奉献牺牲、需要国家干预和社会他治的关系。
第三,私法权利义务的本质是市民个体权利义务,社会法义务权利的本质是人民集体义务权利;私法权利义务的重心是权利,社会法义务权利的重心是义务(并通过拟制集体权利代表实现从义务到义务权利平衡);私法权利义务的形成是自然、约定和裁判,社会法义务权利的形成是设定和拟制;私法权利义务的融合(即一项法律关系的内容既是权利同时也是义务)属个别现象(仅存在于婚姻家庭法中);社会法义务权利的融合属普遍现象;私法权利义务的实施机制为自我依靠(自我抉择、自力更生、自我负责)和个体利私行动,社会法义务权利的实施机制为强制义务履行和集体利公行动。
第四,私法责任的功能是填补、修弥或防范一个违反私法义务的主体对另一个对应存在的享有私法权利或法益的主体的侵害,社会法责任的功能是防范、阻却或修弥一个或一群违反社会法义务的主体对另一群享有社会法权利或法益的主体的侵害。私法责任的典型形态是判令被告赔偿原告特定损失,判令被告停止对原告特定的侵害,判令被告恢复原告受损前的权利或法益原状,判令被告支付最终主要归属原告的惩罚性损害赔偿金;社会法责任的典型形态是判令被告赔偿原告所代表集体的全部损失,判令被告停止对原告所代表集体的侵害(可直接阻却被告的违法行为),判令被告恢复原告所代表集体受损前的权利或法益原状(如法院下达强制履行令要求利用广告实施虚假宣传的经营者被告针对原告所代表的全体受害消费者集体刊登道歉广告),判令被告支付最终主要归属原告所代表集体的公益罚金(由公益基金托管原告可获得部分奖励)。
第五,私法诉讼的基本形态是民事诉讼(包括一般民事诉讼、代表人诉讼和团体代表诉讼等),社会法诉讼的基本形态是集团公益诉讼(包括集体诉讼和团体直接诉讼等);私法诉讼原告提起诉讼的目的动机是:维护自身或委托人权利或法益,社会法诉讼原告提起诉讼的目的动机是:维护自身所代表的集体权利或法益。
前述私法与社会法关系的基本理论范式之学术价值在于揭示出:于私法与社会法中,“人”是两种完全不同的类型,“人与人之间的法律关系”也具有完全不同的性质,法律关系主体之权利义务与责任及诉讼程序均有本质性区别;据此,才形成两个相互独立的法域,需要建构两套不同的基本理论范式,以具体指导人们的法律实践。因此,这一理论范式是一套由可以指导人们的法律行为的法律理念和可以由人们实际操作的法律技术规则所组成的自恰统一的理论体系。
四、结论
深入地将私法与社会法做基本理论层面之比较性研究,并于此基础上建构社会法基本理论范式具有重要的理论意义与实践价值。第三法域之社会法理论的发展,不能重蹈前学者覆辙—仅将理论停留在“抽象理念型”或“无整体自恰理论型”,而需要有新的并经过严谨性论证使其自圆其说的理论命题,进而构建一套包含法律理念和法律技术规则的理论体系。第三法域之社会法必将与私法分离,实现理论再勃兴!
【作者简介】
赵红梅,中国政法大学副教授。
【注释】参见Hermann Rosier, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd.,I,Das sociale Verwaltungsrecht, 1872.转参见(德)Hans F. Zacher(ハ ンス?F?ッァハ-):《ドィッ社会法の构造と展开:理论、方法、实践》,藤原正则、多治川卓朗、北居功、佐藤启子译,日本评论社2005年版,页6。
参见Otto van Gierke, Deutsches Privatrecht, I .Bd.,1895 , S. 26f. ;des,Die soziale Aufgabe des Pri-vatrechts, 1 889.转参见Zacher,同上注,页6。
参见(日)小学馆编:《万有百科大事典11·政治社会》,小学馆1973年版,“社会法”词条,页247。
(德)古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,页 77。
帕夫洛夫斯基关于“社会法”的认识,参见(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓哗、邵建东、程建英、谢怀栻译,法律出版社2003年版,页7;(德)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2005年版,页10。
桥本文雄有关社会法的代表性作品,参见(日)桥本文雄:《社会法と市民法》,有斐阁1957年版。
加古祐二郎有关社会法的代表性作品,参见(日)加古祐二郎:《理论法学的诸问题》,有斐阁1935年版。
菊池勇夫有关社会法的代表性作品,参见(日)菊池勇夫:《经济统治法》,有斐阁1938年版。
沼田稻次郎有关社会法的代表性作品,参见(日)沼田稻次郎:《市民法と社会法》,评论新社1953年版。
丹宗晓信有关社会法的代表性作品,参见(日)丹宗晓信、伊从宽:《经济法总论》,青林书院1999年版;(日)丹宗晓信、厚谷襄儿编:《新现代经济法人门》,法律文化社2007年版。
参见(日)丹宗昭信:“日本社会法理论的展开”,《法律时报》1958年总第335号,页44-47。
参见(日)末弘研究所编集:《法律时报》1958年总第335号,页4-77。
参见小学馆编,见前注,“社会法”词条,页247。
参见Schmid, Sozialrecht and Recht der sozialen Sicherheit, 1981,Berlin, p. 91.转参见(台)郭明政:“社会法之概念、范畴与体系—以德国法制为例之比较观察”,《政大法学评论》1997年总第58期,页372 、374 。
参见郭明政,同上注,页374。
Schmid, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, 1981 , Berlin, p. 94.转引自郭明政,同上注,页375。
参见Schmid, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, 1981, Berlin, p. 92.转参见郭明政,同上注,页375。
德国编纂社会法典的情况可参见(德)Hans F. Zacher:“德国社会法典计划”,(台)郭明政译,《政大法学评论》1998年总第60期,页325-335。
Zacher有关社会法的主要著作日译本参见Zacher,见前注。
参见郭明政,见前注,页375。
参见程延园、(德)Barbara Darimont:“中德社会保障争议处理制度比较研究”,《北京行政学院学报》2005年第2期,页55 、57 。
Zacher,见前注,页331。
笔者曾于2008年11月19日检索了中国国家图书馆·中国国家数字图书馆联机公共目录查询系统,检索字段为正题名,检索数据库范围为“外文图书”,时间为1980年以后出版。以“
劳动法”为关键词,共检索出日文图书299本。以“社会法”为关键词,共检索出日文图书19本,其中与本书研究的社会法理论有关联的仅3本,最接近的仅1本,即Zacher,见前注,但该书系日本学者翻译的Zacher关于德国社会安全法—狭义社会法论证的译著,与本书第三法域之社会法语境又完全不同。
参见(日)小林昌之编:《ァヅァ诸国の市场经济化と社会法》,日本贸易振兴会亚洲经济研究所2001年发行,目次。
笔者检索查阅了日本权威的法学理论刊物《法律时报》,自1980年总第628号至2008年总第1000号,未发现有专门研讨社会法理论的论文专刊或专栏,甚至有价值、有分量的单篇论文也未寻见。而针对禁独(反垄断)法、
反不正当竞争法、消费者保护法、土地法、规划法、
劳动法、社会保障法、
教育法、少年保护法、高龄社会法等具体问题开辟专刊或专栏刊登系列论文的现象却比比皆是。
参见陆季蕃:“社会法之发生及其演变”,《法律评论》1936年总第639期,页1-10。
同上注,页1。
参见(台)郝凤鸣:“社会法之性质及其在法体系中之定位”;《中兴法学》集刊第10期,页3 -35。
参见郭明政,见前注 ;(台)郝凤鸣:“法国社会安全法之概念、体系与范畴”,《政大法学评论》1997年总第58期;(台)蔡茂寅:“社会法之概念、体系与范畴—以日本法为例之比较观察”,《政大法学评论》1997年总第58期。
中国台湾现今比较权威的六法全书,参见(台)林纪东、郑玉波、蔡墩铭、古登美、邱聪智、苏永钦编:《新编六法参照法令判解全书》,五南图书出版2006年版;日本现今比较权威的六法全书,参见(日)法务省大臣官房司法法制部职员监修:《六法全书》(分册),新日本法规出版2005年版。
参见中国台湾国立政治大学法学院
劳动法与社会法研究中心:“研究领域与开设课程”,http .//www. law. nccu. edu. tw/Research/research_01. asp? item = 6,检索时间:2009年3月6日。
经查阅,中国内地已先后出版的社会法著作有:董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版;汤黎虹:《社会法通论》,吉林人民出版社2004年版;秦恩才、孔祥瑞:《社会法论综》,中国长安出版社2006年版;史探径:《社会法论》,中国劳动保障出版社2007年版等。已出版的社会法书籍类专门刊物有林嘉主编:《社会法评论》,中国人民大学出版社2006、2007、2008年版(已出版三卷)等。
参见竺效:“祖国大陆学者关于‘社会法’语词之使用考”,《现代法学》2004年第4期,页171-175。
参见(日)江口公典:《经济法研究序说》,有斐阁2000年版,页290、296。
参见丹宗昭信,见前注,页47。
参见江口公典,见前注,页290。
同上注,页295 。
蔡茂寅,见前注,页390。
蔡茂寅,见前注。
参见江口公典,见前注,页300。
NJ研究会:“资料·国家独占资本主义法与作为现代法的日本法是否掌握它”,《季刊·现代法》五号(1971年),页35。转引自江口公典,见前注,页300。
参见(日)四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版1995年版,页21-24。
(德)弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,页523。
(日)星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,页50。
同上注,页81。
同上注,页82。
原注为:默茨:《今日之私法自治:原则与法律现实》,1977年;赖泽尔:《私法的未来》,1971年(亦载于《私法的任务》,1977年,页208以下);梅迪库斯:《德国民法总则》,第2版,1985年,边码页179以下。转引自拉伦茨,见前注,页70,注释。
星野英一在此介绍:关于日本社会法理论的发展,请参照丹宗昭信:“日本社会法理论的展开”,《法律时报》1958年总第335号,页44-47。参见星野英一,见前注,页73,注释。
星野英一,见前注,页72-73。
参见赵红梅:“私法社会化的反思与批判—社会法学的视角”,《中国法学》2008年第6期,页182。
桥本文雄,见前注,页294-295。
桥本文雄,见前注,页294。
王为农:“日本的社会法学理论:形成与发展”,《浙江学刊》2004年第1期,页37。
参见(日)田村善之:《竞争法の思考形式》,有斐阁1999年版,页1以下。
参见(日)大村敦志:《消费者法》,有斐阁2007年版,目录及第1编和第2编。
参见田村善之,见前注,页12。
参见法务省大臣官房司法法制部职员监修,见前注,分册,目录。
蔡茂寅,见前注,页397。
参见(德)阿斯垂德·斯坦得勒:“德国公益诉讼”,王洪亮、黄华莹译,2006年12月清华大学法学院“公共利益与私人诉讼学术研讨会”内部刊印,该文活页页2。该文已被收入汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》(论文集),北京大学出版社2009年即将出版,经汤欣主编准允本文以此方式引用。
Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb(UWG) Vom 3. Juli 2004(BGBI. I S. 1414),zuletztge? ndert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBI. I S. 3367).参见德国《
反不正当竞争法》,根据2004年7月3日颁布的版本(《联邦法律公报》第一部分,第1414页),最后一次为2006年12月21日的法律所修改(《联邦法律公报》第一部分,第3367页)。资料来源:
http://bundesrecht. juris. de/uwg_2004/index. html (德国联邦司法部网站),检索日期:2008年11月30日。
参见斯坦得勒,见前注,该文活页,页5。
参见林纪东等,见前注,页2329。
参见(日)上原敏夫:《团体诉讼·クラスククツョッの研究》,商事法务研究会2001年发行,页36。
Siehe Greger, Verbandsklage und Prezessrechtsdogmatik-Neue Entwicklungen in einer schwierigen Bez-iehung, ZZP 113, 2000, S. 339.转参见(台)沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,元照图书出版1997年版,页186-187及注释30。
(台)邱联恭:《程序制度机能论》,三民书局1996年版,页157 。
NJ研究会:“资料·国家独占资本主义法与作为现代法的日本法是否掌握它”,《季刊·现代法》五号(1971年),页35。转引自江口公典,见前注〔34),页301。
关于这一理论完整、系统的阐述论证,请参见拙作《私法与社会法—第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版,“本论·正论”部分。