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第三法域社会法理论之再勃兴

  

  其实,星野英一在论证现代私法中的人时曾经提及“社会法”,[48]他指出:


  

  以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为“社会法”,并被试图加以体系化。近来,与“社会法”相对,有人主张以近代民法为中心的包含在民法中的“市民法”观念,虽然能够指出两者之间在理念上的差异,但其内容却因论者不同而大相径庭。[49]


  

  星野英一仅以关于社会法的“内容因论者不同而大相径庭”为由,不承认社会法的存在,其论证本身明显太过随意,也不恰当。私法是建立在个人(自由)法律观基础上的法律形态,它以个体私益为出发点和最终归宿;而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态,它以集体公益为出发点和最终归宿。如果私法可以彻底丢弃个人(自由)主义,那私法就变成了“社会法”。因此,可以毫不夸张地说:私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓。[50]


  

  在此有必要提及桥本文雄的观点:


  

  社会法的特质存在于其与市民法的对比中。……社会法是被严密精致的近代市民法法理充分雕琢、洗礼后建立起来的,这一点正是社会法的特质。任何企图抛弃近代市民法在长期发展中形成的技术上的精巧性和体系上的严密性而直接构建社会法的努力,从法学上看都是徒劳的。[51]


  

  的确,我们不可能脱离开私法即市民法论证社会法,但正如桥本文雄所言:


  

  从市民法到社会法的变迁不是社会法完全废弃市民法,而是市民法在其自身的法律发展或转型过程中逐步向社会法转化。从具体的现实法上看,市民法与社会法两者相互渗透、相互合作,共同规范着社会生活。市民法在规范某些生活关系中发挥着主要作用,而社会法又在规范另一些生活关系中发挥着重要作用,两者各自发挥着自身的独特作用。[52]


  

  据此,我们可以看到,从市民法到社会法的变迁不是废弃市民法,更不是简单地将市民法“社会化”,而是产生了一个独立于市民法的社会法法域。社会立法蕴涵的现代性理论若被简单归结为“私法社会化”,也太过于轻描淡写:“私法社会化”这一表达属于私法内生性的变革,还未超出私法的边界,也即未使私法发生质变;而“社会法”这一表达则属于私法外生性的变革,已超出了私法的边界,在本质上已不属于私法。


  

  三、社会法理论再勃兴


  

  (一)社会法理论再勃兴之意义


  

  当下,大陆法系关于社会法相关领域的既有研究多为对某一法律部门或法律制度的具体研究。对此研究取向,有学者指出:“他们(指日本当代法学者)认为,法学毕竟是一门与现实社会密切相关的应用社会科学,如果离开了生活实际,社会法学的研究也就将失去其存在的意义。”[53]然而,笔者认为,这种研究毕竟只属于“小题小作”式的应用性、实证性研究,其理论再缜密、研究再精细,对现实法律现象的解释力与对法律实践的指导意义仍极受局限。在日本,有不少学者当涉及相关社会立法具体制度分析时,必着眼于民事契约、侵权及诉讼抑或行政执法,如田村善之对竞争法的研究,[54]大村敦志对消费者法的研究。[55]这样的研究基本还是将具体社会立法定位为公私法“复合法领域”,[56]完全不能与针对私法与社会法关系于基础理论层面所展开的研究相提并论。


  

  由于社会法的基本理论范式没有建构出来,因而,即使在社会立法及社会法学研究极为发达的日本,与此相关的法律实践与法律学术活动也缺乏科学系统的理论指导。如前述日本权威的《六法全书》,其中社会法编包括社会保险、福祉、高龄社会、卫生、医疗、环境保护、劳动等内容;经济法编包括的内容则非常庞杂,涉及企业、消费者保护、中小企业、金融证券、贸易商业、矿产资源与能源、农林水产、交通运输、通信、知识产权等等;而会计、教育、文化这样的典型社会立法则被分别置于公法编(1)、公法编(2)中。[57]可见,如此法律分类虽有一定规律可循,但仍缺乏坚实的理论基础。蔡茂寅在评论日本的社会法理论时指出:“构成社会法内容之劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法,以及教育法、文化法等各个法领域,为何能成为独自的法域?各个法域又如何会被统合在社会法的概念之下?凡此种种,均有加以探究的必要。”[58]



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