蔡茂寅在评价日本的社会法理论研究现状时指出:
社会法之概念、体系与范畴的研究在日本已属“过去式”的议论,因此不具理论的新鲜度。随着社会法各个领域之日渐发展成熟,学者的研究方向乃转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论领域的理论精致化与体系之严整化,对于社会法之基础理论与总论之研究,似已少有措意。[38]
在解释该现象产生的原因时,蔡茂寅认为:
首先,日本的社会法研究早已脱离初期的兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段,学者通常只在单一领域进行研究,出现分工精细的高度化现象,因之即无必要对上位阶的概念多所演绎。其次,社会法作为一个“说明概念”固然有其学问上的意义,有助于“思考经济”,但是其转化为“工具概念”的疑虑则难以祛除,有鉴于此,学者对此概念的进一步探讨自然多所踌躇。[39]
据江口公典介绍:日本法学界对于以前各种社会法理论所提出的“社会法”的概念,陆续出现了消极的评价并提出了各种各样的问题。[40]例如,存在下述说法:“今天,我们用‘社会法’这个没有实际内容的法律术语来概括市民社会与市民法的形态变化或功能变化,这事实上忽视了真正的问题所在。”[41]
(二)大陆法系法学界过分依赖私法社会化
笔者认为,第三法域之社会法理论长期得不到承认,更重要的因由是大陆法系法学界对私法(学)、公法(学)的现代艰难处境认识不充分,对“私法公法化”、“公法私法化”与“私法社会化”、“公法社会化”等理论产生过分依赖,这实际成为大陆法系不需要存在独立于公法与私法的第三法域之社会法的最主要理由。本文仅就其中的“私法社会化”提出质疑。
对“私法社会化”可以这样加以表述:与近代私法相对称的,一种回应法的社会化要求的现代私法形态。四宫和夫认为:私法的社会化属于私法本身内部发生的变化—指导原则社会化。其具体的表现一般包括:人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。[42]
大部分大陆法系国家或地区,虽然其私法各自的功能定位与内容体例不尽相同,面对的现代化难题也不尽一致,但在20世纪中期以后大都面临是否以及如何社会化的艰难处境。与此同时私法学也陷入困境。维亚克尔对此做了总体上的描述:
藉由建构一个封闭的私法体系以及民法的一般理论,19世纪的法学实证主义不仅首次在实证的法秩序中贯彻了理性法的方法要求,同时也学术性地表达了当时市民社会的法律形象,并在精神层次上加以证成。学说汇编学的私法与民法理论也因此成为其他法学学门的典范,……。
私法学在20世纪不再能享有此等优越地位。那种古老社会形象的崩溃也显示在
(在将私法中重要社会领域外移于个别特殊领域中表现出来的)民事法体系统一性的分解。……与自由经济社会的引退相应的正是:其最伟大的法学创作(私法之统一性)的崩溃。[43]
在现当代社会,有许多私法学者热衷于倡导“私法社会化”,有一些大陆法系国家或地区也极力推行“私法社会化”,仿佛这是使私法具有包治现代社会百病,并使其自身获得新生的灵丹妙药。
星野英一在《私法中的人》一书中比较了近代私法中的人与现代私法中的人。他指出:
民法上对人的对待向现代法变迁,可以做如下概括:首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。[44]星野英一将这样的法称为“现代民法”,他指出:“这样,可以说现代民法直率地盯准了由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼,并正在对此采取相应的对策。”[45]进而,他将这种“不是一切人均平等地对待,而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”的法解释为“民法中的‘人的再发现或复归的方向’。”[46]笔者认为,星野英一对现代私法中的人及其关系等的论证,有片面、牵强、随意之嫌,且对现代法的解释说服力不强。正如默茨、赖泽尔、梅迪库斯和拉伦茨所共同意识到的那样:“诚然,我们可以提出这样的问题:今天,社会关系的发展是否已接近一个临界点,表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。”[47]