与这些怀疑与否定的意见相反,2009年7月28日,最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话明确提出“调解优先、调判结合”,这既是一个重要的司法政策和工作原则,也是一个重要的价值判断——一方面对调解的正当性作出了肯定的评价,另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。表明法院不再将调解视为所谓“二流司法”或当事人权利的妥协和让步,也不仅将其作为法院应对“案多人少”的权宜之计,而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判、调解能力是高水平司法能力,公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式,其效果事实上优于判决,并以达到“案结事了”作为调解优先追求的目标。同时,“调解优先”必须在“调判结合”的前提下实行,基于法院的定位和功能,诉讼调解只能是“调判结合”,因为,法院不能拒绝裁判,当合意无法达成时必须及时做出判决;而“调解优先”作为整体性判断,亦不代表在任何个案中调解都优于判决。
不言而喻,调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用,[20]研究者和实务界也决不应忽略这些问题。然而,我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价诉讼调解的合理性,也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定,而只能依据其实际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较,进行合理的制度建构。社会的纠纷解决实践并不是仅由人的主观愿望和价值取向所能控制的,即使社会主流思潮高度崇尚诉讼与审判,对诉讼与审判在促进公共利益方面的作用寄予极高的期待,但是司法资源短缺、能力的局限以及诉讼程序与生俱来的特质(如对抗性、高成本等),仍会使这种期待落空。世界各国纷至沓来的“司法危机”以及所有克服这种危机的努力,都汇合为一种实践经验,最终均导向多元化的目标。[21]经验表明,调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的,其不可遏止的发展来源于社会的实践理性,而审判经验正是其重要组成部分。经验也表明,以往的一些对调解的价值判断或定论可能并不准确或已经改变,例如,中国人比其他国家的人民更加厌讼、崇尚和为贵、容易达成调解;又如,调解都是迫使权利人妥协让步;再如,现代的调解模式只能是在查明事实、分清是非前提下依法调解或职业化的调解;以及现代陌生人社会不适用调解、调解会损害司法权威,等等。因此,有关调解的经验和认识应是动态发展的,需要针对各种因素的变化及时调整,而无须一味固守某些传统定论。对于调解与和解存在的问题,也需要在实践经验中不断探索,分析原因和解决途径,促进制度和效果的改善。与此同时,也应该高度警惕对调解的政治意识形态化、指标化和绝对化、运动化的倾向,因为这种政治化的正当化包装不仅难以消除反对者的疑虑,反而会增加对其抵制和反对的力量。[22]
三、关于调解与审判的关系
有关调解的另一个经验与原理的冲突,是如何在制度设计中处理调解和审判的关系,包括在进入诉讼程序之后,法官、特别是主审法官本人能否主持调解,调解程序是否必须与审判完全分离,调解是否只能在审前准备阶段进行,这一问题具有更大的相对性。
在英美法系国家的现代调解中,始终恪守着一些基本原理,例如,法官不能介入当事人的调解(和解),调解与裁决(包括仲裁裁决和司法判决)必须分离、否则必然会导致法官先入为主的判断和不公正审判。这些原理不仅束缚了法官的手脚,也制约着调解制度的创新和发展。我国一些法学家和法官,也同样受到这些原理的影响,主张将调解改革的重点放在调审分立或分离的设计上,反对法官在开庭后、庭审中主持调解,或将调解贯穿于诉讼始终。[23]
然而,无论是东方或是西方,司法实践和审判经验都不断对这些“原理”提出挑战,正如格兰特教授在经验性研究中发现的那样,仅仅几十年,美国的法官就走过了从严守戒律、绝不介入,到鼓励乃至积极参与调解的过程,由于法官自由度和个性因素较大,经验中的多元化现象非常明显,颇有“能做不能说”的特点,一般而言,法官们更热衷于让当事人聘请法院附设或法院外的调解员主持和解,鼓励调解的社会化,自己主要通过管理控制诉讼程序的运行并进行司法审查。然而,从今天的实践和审判经验不难看出,这种理论上的禁忌已在逐步松动,其最终的打破并非不可能,甚至可能指日可待。