(三)双边投资协定的新变化
近年来,双边或区域性投资协定在实践上的发展也引起了国际社会的关注。中国入世后新签订的一些双边投资条约在内容上也发生了某些重要变化,例如在投资待遇、征收与补偿、投资者与东道国间争端解决机制等方面,与以前的协定相比,对投资者的保护更趋加强。[8]
然而,投资保护方面还有一些问题在国际上是颇有争议的。就拿征收来说,国际实践上提出的问题包括:政府的管理行为是否属于征收?征收补偿标准与估算方法如何?有论者认为,在界定间接征收时,要考虑政府行为的目的和对外资的影响程度(效果);国家为了公共利益而采取的合法管理行为不应当认定为间接征收;国家的措施要尽量符合比例原则。[9]对于征收补偿额的估算,有学者对实践中出现的“帐面价值”方法与“现金流量折现”方法作了较详细的分析,讨论了“持续经营企业”的界定及估价方法,并对我国遇到此问题时提出了相应的对策。[10]
投资者与东道国间投资争端解决机制是我国近年双边投资协定中变化最大的内容之一。有学者认为,《ICSID公约》授予东道国的逐案审批权、当地救济优先权、东道国法律优先适用权以及重大安全例外权这四大“安全阀”不宜贸然拆除;[11]我国晚近条约全盘接受ICSID仲裁管辖权欠妥,应采取补救措施,或者恢复原来的部分接受的模式,或者明确最惠国待遇条款不适用于程序性待遇和争端解决问题。[12]有的学者建议,对于投资争端仲裁机制,应该借鉴北美自由贸易协定(NAFTA)和美式投资条约的新近发展予以完善。[13]
显然,这些问题既涉及到投资者利益的保护问题,也关系到东道国为公共利益进行管理的权利,如何适当的平衡这两者的利益是解决问题的关键。
(四)改革开放的新挑战
2006年是我国人世第5年,也是过渡期的最后一年。随着我国全方位开放日益发展,国内市场和国际市场的联系日益紧密,国内经济和国际经济的互动明显增强。这既给我国改革发展带来了难得机遇,也提出了严峻挑战。例如,2006年有关贸易摩擦、人民币汇率、外资并购所产生的问题,充分表明了研究如何进一步健全开放的制度保障的重要性和迫切性,即既要保障开放制度的稳定、透明,同时也要从制度上保障国家经济安全,切实维护公共利益。
例如,在金融领域,人民币汇率问题是2006年的热点问题之一。美国一直对中国施压,要求人民币大幅度升值。有学者指出,根据习惯国际法原则,国家在不违背《国际货币基金协定》的有关规定的情况下有独自处理汇率问题的权利;[14]汇率安排基本上属于国际货币基金组织(IMF)专属管辖,应由该基金组织(IMF)协定第4条进行监督,而不应由WTO争端解决机制解决。[15]同时,我们还要看到,人民币的汇率涉及到多方面问题,且与国际收支密切相关。国际收支不平衡会导致国家货币自主性政策下降。因此解决人民币汇率问题必须与影响国际收支的因素和制度相联系。这就需要进一步研究如何从制度导向上来转变对外贸易增长方式,促进企业自主创新,提高出口竞争力等。