(二)完全参审制和有限参审制这是从参审员所具有的权限来划分的。所谓完全参审制,指的是在这种参审制中,参审员具有与职业法官完全等同的审判权限。以德国为例,在各种参审制中,商事案件所实行的参审制被认为是完全的参审制,因为,在商事案件的审判中,参审员与职业法官具有完全相同的权利和义务。这在德国《法院组织法》第112条中有所规定。根据该条规定,构成商事法庭的名誉法官也就是参审员与职业法官具有完全相同的权利与义务。这种权利与义务,是贯穿于诉讼过程的始终的。包括诉讼程序的准备阶段和审判阶段,以及作出最终裁判的阶段。但同样也是在德国,在其他法院所实行的参审制中,其参审员的权限与职业法官的审判权限相比较,就受到了更多的限制。比如说,在行政法院、财务法院、劳动法院以及社会法院中,作为参审员的荣誉法官除参加开庭审判外,其他的一些权限只能由职业法官享有,参审员并不具备。比如说,对证据的调查权、法庭上的事实调查权、事先的阅卷权等都要受到不同程度上的限制,参审员行使职权,还要受到职业法官的常规性的监督和制约。甚至在行政法院中,参审员还不得在判决书上签名[4]。尤为值得注意的是,在商事法院以外的参审制中,对不履行义务的参审员,比如说无正当理由不出庭或迟延出庭,作为审判长或合议庭庭长的职业法官甚至还享有对他们的制裁权,如罚款等。在这种情势下,我们很难得出结论认为,在这些参审制中,参审员与职业法官的权限是相等的,因而只能称之为有限的参审制。
事实上,如果我们更加严格地解析,所有的参审制都属于有限的参审制范畴。因为参审员无论其权限如何,都不可能超出职业法官,职业法官的权限也无论如何都不可能小于作为外行法官的参审员。立法上对他们地位平等的直接宣扬就是作出上述结论的有效依据。这是其一。其二,更为重要的是,即便不论职业法官和参审员在法律层面所存在的实际差异,同样可以撇开他们在事实认定层面所存在着的可能差异,仅在程序层面而论,参审员与职业法官的权限无论如何也不是可以平等的。因为行使诉讼指挥权的只能是职业法官,担任审判长或法庭庭长的也只能是职业法官。任何一个参审员,无论他在法律上以及诉讼程序上如何具有娴熟的技能或如何精通,也都必然依赖于职业法官对它们的解释和运用,参审员不可能在这些纯法律的领域与职业法官平起平坐,或者实施有效的制约。这是他们的诉讼地位处在实际不平等的明证。尤其是,只要实行参审制,参审员必然要受到职业法官的各种制约,包括法律知识上的制约和诉讼心理上的制约。
但是,从客观上解析参审员与职业法官的实际不平等性,并不意味着立法上对他们所做的差异性规定就毫无意义,不同的诉讼案件,参审员和职业法官的关系应当有所不同;同样也不意味着立法上对他们形式地位的平等性所做出的公开宣称就毫无意义,因为毕竟立法上的平等性是实际平等性的基础。参审员充分地发挥作用,以至于达到有效制约职业法官的程度,以及对诉讼案件的解决产生实质性的影响,其最终所依赖的,只能是立法上对参审员地位的平等昭示。
四、参审员的权利义务
前面的论述已多少涉及了参审员的权利与义务,这里再作集中性的概括和补充。
在德国等大陆法国家,通常不将参审员解释为“宪法上的法官”。但是,也同样是一个普通现象,参审员原则上或至少在法律的抽象宣示上,被认为与职业法官的地位相同。尤其在庭审阶段,参审员的平等地位能够更为充分和更为直观地表现出来。我国《民事诉讼法》第四十条第三款规定:“陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。”这是关于陪审员或参审员诉讼地位的极其典型的规定。我国立法关于陪审员诉讼地位的规定与大陆法国家乃是一脉相承的。根据大陆法国家的有关规定,参审员通常具有如下权限: