然而，以上示范性诉讼契约带来的难题在职权型示范性诉讼下得到部分解决，如对于在同一个法院受理的群体性诉讼，法院可以依职权决定适用示范性诉讼程序，并使示范判决对判决确定前受理的案件具有约束力；通过案件的受理，所有案件的诉讼时效因此而中断；基于受理情况，法院对保全措施享有一定的自由裁量权。因此在民事诉讼程序中，除承认当事人之间自行约定示范性诉讼契约外，有必要承认职权型示范性诉讼。
根据前文的论述，示范性诉讼主要有三种类型，示范性诉讼契约作为当事人纠纷解决途径的选择，充分尊重了当事人的程序选择权，保护了当事人利益；职权型示范性诉讼弥补了示范性诉讼契约的一些弱点，能够成为示范性诉讼契约的补充；美国的混合型示范性诉讼是前两种类型的结合，但是由于这种类型的示范性诉讼仍然以诉讼契约为前提，因此不能摆脱示范性诉讼契约的缺点。鉴于对以上示范性诉讼类型的比较，笔者认为，示范性诉讼具有诉讼经济、减少司法资源损耗以及统一司法的优点，针对我国目前代表人诉讼受到司法实务的冷藏的现状[15]，可以在承认示范性诉讼契约的同时赋予法院依职权决定适用示范性诉讼程序的权力以补充示范性契约的不足。
【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。谢俊，单位为中国人民大学法学院。
【注释】哈尔滨市中级人民法院于2002年10月开庭审理了三名股东的民事索赔案，此后，哈尔滨市中级人民法院将第二批456名原告投资者分为若干个组，于2003年至2004年间先后多次开庭审理该“系列案件”，2004年8月作出一审判决。郭锋：《大庆联谊股东诉讼案与中国证券民事赔偿制度的构建》，载《法学杂志》2006年第1期，第153页。
法院在处理“珠江绿洲案”时，针对珠江绿洲小区的几十户购房者诉开发商违约，即未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求开发商履行合同并赔偿损失的请求，朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理，并作出判决。
沈冠伶：《示范性诉讼契约之研究》，载《台大法学论丛》第33卷第6期，第78页。
示范性诉讼当事人的数量一般需要视具体情况而定，当事人的数量过多显然与示范性诉讼本身的目的相违背。但是如果过少又可能导致示范性诉讼原告的诉讼请求不具有代表性。See D. Alan Rudlin,Packaging ToxicTort Cases for Trial:Use of Test Cases, Bifurcation and Class Actions,406 PLI/Lit185.
肖建国：《民事公益诉讼的类型化分析》，载《西南政法大学学报》2007年第1期。
沈冠伶：《示范性诉讼契约之研究》，载《台大法学论丛》第33卷第6期第40页。
关于诉的利益属诉讼要件还是权利保护要件，理论界对此有不同的看法。在德国、日本等大陆法系国家通说认为诉的利益是诉讼要件，法院应依职权进行审查。但是，诉讼契约有无关系到诉讼利益的有无，如果诉讼契约是在诉讼程序以外达成的，当事人以诉讼契约存在为抗辩的，法院才得以审查。在暂不起诉的诉讼协议情况下，这种协议类似于仲裁协议，法院不得主动审查当事人之间是否达成暂不起诉协议。
英国法院曾在Chace vs. Crane Canada Inc一案中指出，当事人之间的示范性诉讼协议不能产生自动中断其他案件诉讼时效的效力。See Rachael Mulheron,THE CLASS ACTION IN COMMON LAW LEGAL SYSTEMS:A COMPARATIVE PERSPECTIVE,Oxford:Hart Publishing, 2004,P. 103。
高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第477-485页。
《规则》对示范性诉讼制度的确立，除了总结实务中诉讼契约的做法外，其法律渊源有英国《最高法院规则》（the Rules of Supreme Court,RSC）和英国最高法院于1991年5月公布的《集团诉讼使用指引》（Guide for Use in Group Actions）。根据《最高法院规则》指令4，第9条之一，法院如果认为多数诉讼存在相同的法律或事实问题，那么可以先审理某个或几个案件，同时中止其他案件的审理。最高法院的《集团诉讼使用指引》指出，示范性诉讼是代表人诉讼的一种替代方式，如果当事人在示范性诉讼进行前达成协议接受示范性诉讼判决和裁定的效力，示范性诉讼的判决和裁定才能约束其他案件的当事人。当然，法院也可以指令示范性诉讼的判决和裁定的效力可以扩张至其他案件。
虽然英国已经有代表人诉讼（Representative action）这一机制处理多数人纠纷，但是代表人诉讼并未受到重用。See NeilAndrews,MULTI-PARTY PROCEEDINGS IN ENGLAND: REPRESENTATIVE AND GROUP ACTIONS,Duke Journal of Comparative and International Law VOL. 11,PP. 250-257.
平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第288-289页。
Empfehlunger zur Reform des deutschen Rechts,in:Basedos/Hopt/K?tz/Baetge （hrsg.）,Die Bündeling gleichgerichterter Interessen imProze?,1999,S. 5. See alsoHarald Koch:Non-Class Group Litigation under EU and German Law,Duke J.Comp.&Int''l:11. P. 356.
示范性诉讼程序适用美国《联邦民事诉讼规则》。示范性诉讼当事人的选择有多种方法，如原告选择、双方选择、随机选择、分层随机选择等。See D. Alan Rudlin，Packaging Toxic Tort Cases for Trial:Use of Test Cases,Bifurcation and Class Actions,406 PLI/Lit185.
傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，载北大法律信息网http://article.chinalaw info.com/article/user/article_display.asp?Article ID=27004；范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第302页及其以下。
