四、过错概念的构成要素
透过上述不同视角对过错的分析，可以认为过错概念的表述应当具备下列要素：
（一）主体要素——具有侵权责任能力
主体要素是指，只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述，侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点：一种观点认为，责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具有主观‘可归责性’，而此项可归责性须以过错能力为前提，此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格，故亦称为责任能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点，如果行为人没有责任能力，就表明他不能独立承担责任，因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响，仅决定着责任的归属。凯尔森指出，一个人在法律上不负责任，是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件，从而没有能力成为可以被归责的主体，并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为，从诉讼的有效性来看，将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力，可以采用不同的标准。
第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准，通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄，有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等，通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人，其认知能力、智力发展都可能有差异，因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。
第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力，[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容，一种观点认为，辨识能力是对行为好坏识别的能力，而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定：无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者，应承担赔偿责任。另一种观点则认为，辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定：未成年人加害他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定：未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限，不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。
第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准，二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定：“未满七周岁的人，就其所加给他人的损害，不负责任。已满七周岁未满十周岁的人，就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害，不负责任，但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限，其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定，七岁以下的未成年人，绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任，辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。
