二、侵权过错程度的基本分类
侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”，这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后，《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》[5]均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例，1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性的运用了罗马法的原则，将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。[6]
（一）侵权故意
侵权故意是侵权过错程度的基本分类，是一种应当受到严厉制裁的心理状态。侵权故意是否存在程度上的区分涉及到一般故意与恶意之间的关系。笔者认为，恶意的过错程度明显大于一般故意，因此侵权故意存在程度上的区别。
1.一般故意。对于一般故意，欧洲民法典侵权行为法草案第3：101条和《美国侵权法重述（第二次）》第8条对其均作了明确界定。前条为：行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生，而不顾其是否发生，就构成故意。后条为：故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生，或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。从上述界定可以看出，一般故意的构成因素包括认识因素和意志因素，认识因素为预见到行为损害后果的发生，意志因素则为两种，即期望和听任。在侵权法理论中，由期望这一意志因素构成的故意与一定的侵害目的相关联，只有在目的行为中，才存在期望这种意志；听任则表现为行为人对可能发生的损害结果持一种纵容的态度。
故意在刑法中也有涉及，侵权故意是否应当与刑法中的故意区别开，不同的国家有不同的立法。意大利最高法院1973年12月17日第3420号判决就认为，民法典第2043条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同，侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”，若行为人不知道行为的侵权性，尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意；而对于刑法中的故意来讲，若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性，只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意，就需要承担故意的刑事责任。[7]笔者认为，尽管刑法与侵权法具有相同的起源，曾经交织在一起，发挥过相同的功能，但以刑法中的故意来界定侵权法中的故意不妥，因为二者具有不同的认识因素。侵权法中故意的认识因素为行为人预见到自己行为的结果，刑法中故意的认识因素则为明知危害后果的发生，“预见”与“明知”具有不同的含义。“预见”既包括认识到损害后果可能发生，也包括认识到损害后果必然发生；“明知”则指行为人认为危害结果必定会由可能性转化为现实性。由于“明知”的认识程度从整体上看要高于“预见”的认识程度，所以刑法对于故意的认定比侵权法对于故意的认定要严格。
