信息财产非但不适于物权法保护,而且也不能纳入准物权(quasi-property)范畴予以保护。准物权主要是对一定自然资源的利用权。通说认为准物权主要是指采矿权、渔业权和水权等权利。[12]无论从权利内容还是权利客体看,信息财产之上的权利,和准物权都是截然不同的概念。在缺少信息财产保护专项立法的情况下,我国台湾地区将电磁记录视为“动产”予以保护,我国《计算机软件保护条例》将软件复制品作为物权客体而给予保护,都是在物权法框架下,为解决信息财产保护问题而不得以采取的权宜之计。
(二)信息财产与知识产权法
知识产权的客体知识财产的本质是思想,法律属性为财产。网上交易的信息财产,不是知识财产,而是一种信息产品。从范围上讲,信息财产非知识财产,知识财产之外的那部分受法律保护的信息构成信息财产。从内涵上看,信息财产和知识财产也截然不同。知识财产不同于其与载体相结合后生产的产品,与载体结合后的产品是物权的客体,而蕴涵在产品中的信息才是知识财产——知识产权的客体。譬如,电影胶片或者音乐光盘的交易,是所有权的转移,由物权法调整,而非知识产权许可;而电影胶片中蕴涵的“电影”的交易,为知识产权的转让或者许可,受到知识产权法调整。信息财产交易的复杂性就在于它没有让信息获得物权保护的桥梁——在信息财产交易中,物质不见了,信息财产就无法适用物权法的保护了。但并不能仅因此就将信息财产纳入知识产权法领域进行保护。
最终用户发现,交易行为后其渴望的权利却并未出现:一方面,公众对其取得的交易客体不能享有知识产权,另一方面由于公众取得的作品为信息财产,因此也不能享有物权。对最终用户而言,他们购买的信息财产是一种产品。尽管销售者还保有软件的知识产权,但交易的实际情况却是,产品业已转让。订立一份供应计算机软件的合同时,转让的不仅仅是知识产权[13],还有信息本身。换句话说,作为产品的信息财产尽管其上有知识产权的限制,但是它本身已超出知识产权法的范畴。
最终用户购买的信息财产既不能获得知识产权法的保护,又不能得到物权法的保护,那么债权法是否能有效保护信息财产呢?
(三)信息财产与债权法
长期以来,信息是和服务绑定在一起被纳入债权法领域进行保护的。债权法保护模式是指将信息作为服务的一部分而予以保护的方式。在物权法和知识产权法均不能保护无体物的前提下,债权法保护模式为信息交易提供了基础法则。债权法保护模式并没有赋予信息独立的民事法律关系客体地位,而是将信息作为服务的一部分。然而,与知识产权法和物权法相比,债权法在保护范围上具有更大的包容性。从这个意义上说,信息财产早已登上了历史舞台,只不过它披着“服务”的外衣罢了。
债权法保护模式有其合理性,但并不完全胜任。在信息财产产生之前,信息不具有独立性,不能单独进行交易,因此只能作为服务的一部分而进入交易领域,而服务是行为的一种,属债权的客体,因此利用债权保护模式保护信息尤其合理性。而信息财产交易和此种情形不同,在进入交易领域之前就已经确定,网上进行交易的信息财产绝大部分是一种批量生产的、标准化的产品。这说明,债权法保护模式并不适合信息财产保护,最主要的是信息财产是一种独立的民事法律关系的客体,已经脱离了“行为”而独立存在。另外,采取债权法模式保护信息财产,非但在没有合同约定的情况下,无法追究侵权人的损害赔偿责任;也无法追究产品责任,这是因为产品责任主要是针对产品设计的,而不包括服务。
信息财产被称为“信息产品”。信息产品是否属于法律意义上的产品,在国内外都存在着较大的争议,这涉及信息财产的法律属性以及产品责任的认定和承担等一系列问题。“产品(product)”的经济学概念包括了服务。国际标准化组织(ISO)在其颁布的《质量管理和质量保证一词汇》标准(ISO8402-91)将产品分为四类:硬件(hardware)、软件(software)、流程性材料(processed material)和服务(service)。但在法学上,产品和服务是相区别的概念。产品概念有两个主要的法律意义:第一,产品是物品,包括动产和不动产;第二,生产者和销售者对产品应承担产品责任。1973年《关于产品责任适用法律的公约》(简称《海牙公约》)是唯一对产品概念进行界定的全球性国际公约。该公约第2条规定:“产品是一切有经济价值的,能够提供使用和消费的物品,包括天然产品和工业产品,无论是加工的还是未加工的,也不论是动产还是不动产”。[14]1976年欧洲理事会制定的《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》第2条同样将产品定义物品,但把不动产排除在外。1985年欧洲共同体颁布的《成员国有关缺陷产品责任的法律、法令及行政规定一致的理事会指令》第2条也将产品定义为物品(“电”被作为认定为产品),但将初级农产品和狩猎产品排除在产品之外。以上三个产品责任公约对产品界定各有差别,但主体部分相同,即将产品定义为“物”且不包括服务。美国和欧盟的产品概念也坚持了产品是物品的基本立场,根据美国商业部1979年公布的《统一产品责任示范法》第102条第C款的规定,其仅仅把人体组织、器官、血液组成成份被排除在产品之外。英国1979年《货品销售法》与1982年《货物及服务供应法》第18条中,货物的定义包括“除了争讼对象和金钱外的所有动产”。英国1987年《消费者保护法》专门对“物品”进行了界定,该法第45条第1款规定,物品是指“物质生长的作物、附着于其他东西之上并与土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆。”我国《产品质量法》第2条将产品定义为:“经过加工、制作用于销售的产品。”从中外相关立法来看,法律意义上的“产品”概念都不包括行为。