（四）民营化对现有权利救济途径的挑战
借助于民间力量来提供社会服务和社会产品，并不能完全推卸政府最低限度的保障责任。但是，在民营化框架之下，国家应当在何种程度上担负起责任呢，应当为权利救济提供何种司法救济途径呢？如果完全由“私方”以民事责任的形式来承担责任，则无异于是国家完全推卸责任而“遁入私法”。有学者指出：“……以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”，因此应“将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政‘遁入私法’而失去监督”。[42]这种观点固然有其道理，但是本文认为，解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径，而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决。民营化的具体形态千差万别，其对于社会服务和社会产品的提供未见得就是建立在公法基础之上。基于这样的原因，德国在司法实践中对于行政法院和普通法院之间受理案件的传统分工方式，并未因近年来民营化浪潮的冲击而有所改变，而是仍然基于基础法律关系的不同来界定各自的受案范围。确切而言，行政法院受理公法上的争议（行政法院法第40条），普通法院受理民法上的争议（德国法官法第13条）。对于同时具有这两种法律关系的争议，则允许相对人拥有一定的选择权，即其可以在两个法院之间选择一家提起诉讼，由该法院对于争议案件作出裁判。[43]从一定意义上说，此即所谓“两阶段理论（Zweistufentheorie）”的一种具体适用。[44]
具体而言，国家在民营化过程中作出的决定———例如对民营化合作方的选定和民营化方式的选择———是国家行使公权力以完成行政任务的过程，其中所发生的争议应属于公法争议（行政争议）。而对于后民营化阶段在提供社会产品和社会服务的过程中所产生的争议，则需要作具体界分。原则上而言，对于功能民营化方式，由于国家任务完全由行政机关履行的性质未变，因此发生争议时可采用针对国家权力的救济制度。对于组织民营化和任务民营化而言，由于提供公共产品和公共服务的主体为私法人，因此原则上应当采取民事方式来解决争议。总体而言，问题的关键在于权利救济途径的敞开和公正的纠纷解决机制的构建，而不在于是否应将之纳入行政诉讼的受案范围。在此，我国行政诉讼受案范围与民事诉讼受案范围之间还有许多权利救济的真空地带存在。以一定方式解决此问题，以期在我国诉讼制度中能够形成适用于所有公法和私法争议的诉讼救济制度，使得各种性质和形式的争议都能够求诉有门并得到及时、公正的裁判，才是解决问题的关键。但是，具体以何种形式的制度来应对此种需求呢？以扩大行政诉讼受案范围的方式，还是完善行政诉讼与民事诉讼之间相互衔接制度的方式，有待于进一步的研究来给出答案。
五、结语与展望
面对民营化的汹涌浪潮，我国学界似乎还没有予以足够的重视。民营化究竟会对我国行政法制产生多大的影响，目前也还难以作出全面的评价。本文认为，民营化是现代国家达成民生目标之必需手段，而非其直接目的。“民营化”并非仅仅一个“公”与“私”领域之此消彼长的过程，而是对于政府应当担负职责的事项在现阶段的具体处理方式。不论民营化与否，也不论民营化的程度如何，所直接涉及的
仅是国家实际履行义务的分配，而不能削减国家的保障责任。因为基本民生的维系，乃是政府存在的最根本之合理性基础。基于这样的考虑，民营化应当如何进行，必然需要以民生福利之发展为基本出发点而有所取舍。在此情势之下，仅仅强调政府应当依法行政，似乎已经失之片面。相应的，行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督，而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系。既要营造鼓励民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制环境，又需要确保国家能够担负起“保障责任”以及对于“民营化”进程之控制力。因此，民营化时代行政法发展的主题不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。
本文的讨论只是对于民营化这一复杂课题的粗浅尝试。许多重要的问题都还未及讨论，例如民营化过程中员工的安置问题、民营化各种形态之间的具体差别等。即便是本文已经讨论的问题，也还有待于更为深入细致的研究予以补充。因此在本文结束之时，提出的问题反而比解决的问题要多。这或许也反映了目前对于民营化问题、以及以此为出发点而对于整体意义上的行政法制问题的探讨多有不足
的现状。可以预见的是，随着我国经济的持续稳步发展，民营化进程必将随着实践的发展而逐步在广度和深度上得到拓展。不仅是在行政领域，在司法、立法甚至军事领域亦存在有推进民营化的广阔空间。因此，推进民营化和对民营化的规制将会是我国法治进程中面临的长期性任务。
【作者简介】
刘飞，中国政法大学法学院副教授、法学博士。
【注释】
关于“全能政府”的论述，参考董炯：《国家、公民与行政法———一个国家-社会的角度》，北京大学出版社2001年版，第158页以下。
有学者认为我国民营化进程具有一定的“自发性”，理由是“中央政府没有为这种全国性的公有企业改制提供政治层面上的全国性规范”。参见中国社会科学院经济研究所微观室：《20世纪90年代中国公有企业的民营化演变》，社会科学文献出版社2005年版，第7页。
通常认为，民营化进程发端于英国。但是德国学界对于民营化问题的提出实际上也由来已久，例如福斯特霍夫（1902-1974）的主要贡献之一就是强调国家和公民之间（通过行政合同等方式进行）的合作关系，参见Achterberg, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 2. Auf.l1986 Rn. 70。关于我国的民营化进程，萨瓦斯认为，中国因始于1978年的农业部门改革而成为了社会主义国家中的“民营化的先驱”，参见E?S?萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第17页。
前引，中国社会科学院经济研究所微观室书，第7页、第24页。
前引，萨瓦斯书，第14页以下。
德国的这一政策于上个世纪八十年代形成于联邦和部分联邦州的层面。参见Bundesminister derFinanzen,Gesamtkonzept fuer Priva-tisierungs- und Beteiligungspolitik desBundes, ZoegU 8, 1985, S. 203; Bericht der Bundesregierung zurVerringerung von Beteiligungenund Liegenschaften desBundes, Drucksache desDeutschen Bundestages. 12 /6889。本文中所论述的民营化即德国法语境中的Priva-tisierung,我国学者通常将之译为“私有化”，参见毛雷尔的《行政法学总论》（高家伟译，法律出版社2000年版）和施利斯基的《经济公法》（喻文光译，法律出版社2006年版）二书中的相关内容。在德国，民营化实际上是一个古老的话题，参见程明修在《公司协力之行政行为》一文中的介绍，载程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，台湾新学林出版股份有限公司2005年版，第48页以下。需要说明的是，“民营化”一词在德国并非为一法律概念，也尚未形成学理上趋于一致的概念通说，而是仍旧为一不确定概念（un-bestimmter Rechts be griff）。德文中的Privatisierung一词，除了“民营化”、“私有化”之外，还可以译成私营化、私人化等术语。
参见刘淑范：《行政任务之变迁与“公私合营事业”之发展脉络》，载《中研院法学期刊》第2期（2008年3月）第1页以下，尤其是该文第32页以下的部分内容。
“去国家化（Entstaatlichung）”亦称为“除国家任务化”、“除国家化”、“除任务化”等，指国家在一定情况下可以将特定事项完全交由民间来完成，而不再视之为国家任务，例如近年来德国铁路和邮政的民营化。这些事项通常可以被称为“非义务性的国家任务”或“任意性国家任务”。而国家不能放弃的其他任务则被称为“义务性国家任务”，主要有国防、外交、公共安全等方面的任务。德国学界中也有人将去国家化视同任务民营化，并将之归类于狭义的民营化（Privatisierung im engen Sinne），参见Wolff/Bachof/Stober, Ver-waltungsrecht3, 5.Aufl.2004,.90 Rn. 13。许宗力在“民营化”与“除国家任务化”两概念之间作了明确区分，认为“除国家任务化”不属于民营化的范畴，参见其《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论（中）》，元照出版公司2002年版，第583页。詹镇荣把“真正采取国家全然放弃行政任务执行责任”的方式称为“完全民营化”，参见其《民营化法与管制革新》，元照出版社2005年版，第3页。本文虽然认为应将“去国家化”列入“民营化”范畴之内，但同时认为，即使是在“去国家化”之情形，国家在必要时同样应伸出“干预之手”，以承担其最低限度的保障责任，而不能完全甩手不管。
参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年12月版，第15-20页。杨文对于民营化的讨论是在广义的基础上进行的，但是其论述主要限于“真正的民营化”的方式，本文的讨论则不限于此。
前引，许宗力文，第582页。
Stober, AllgemeinesW irtschaftsverwaltungsrecht, 14. Auf.l 2004, S. 37.
台湾地区学者通常认为“组织民营化”对于效率的提升而言影响有限，因此多将之置于“行政私法（Verwaltungsprivatrecht）”的范畴内加以研究，参见前引，许宗力文，第584页以下对于“法人化”的论述。但是，也有人在“民营化”范畴内探讨“组织民营化”的相关问题。参见詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践———以组织私法化与任务私法化之基本型为中心》，载前引，詹镇荣书，第103页以下。德国学界的通常做法是既将“组织民营化”列入“民营化”的范畴加以研究，同时也在“行政私法”的框架内对之进行研究。本文认为“组织民营化”属于国家寻求民间合作的方式之一，因此将之纳入“民营化”的范畴内。
Vg.l ausfuehrlich dazu etwaDiFabio,Privatisierung und Staatsvorbehalt, JS 1999, 585 f.f亦参见前引，第60-87页。
Burgi,Verwaltungsorganisationssrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,§54 Rn. 9 f.f
布吉教授认为“授权（Beleihung）”属于组织民营化的形态之一。他认为“授权（Beleihung）”与行政助手之间存在明确区别：被授权人（derBeliehene）本身即为行政主体，属于间接国家行政的组成部分，“授权”即属于组织民营化的一种方式；而行政助手仅仅为行政主体提供帮助而已，其行为不具有对外的效力，属于功能民营化的范畴。此观点与许宗力教授将Beleihung归类为功能民营化的看法不同。前者似为德国学界的通说。由于本文不以各种类型之间的区别为论述重点，故对此两种不同观点不作进一步分析。值得注意的是，台湾学者认为Beleihung为委托的一种类型（受委托行使公权力），与我国大陆学者所定义的“授权”有所区别。关于台湾学者所阐释的“委托”，可以参考黄锦堂：《行政组织法之基本问题》，载翁岳生主编：《行政法2000》，中国法制出版社2002年版，第309页以下；黄锦堂：《“行政机关”、“委托”、“委任”、“委办”、“受委托执行公权力”之意义》，载葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论》，元照出版有限公司2003年版，第187页以下；前引，詹镇荣书，第10页以下。
Burg,i Verwaltungsorganisationssrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,54 Rn. 8.
参见Schuppert, Rueckzug des Staates, DieOeffentlicheVerwaltung 1995, S. 761 f.f （S. 768）。对此，巴杜拉（PeterBadura）教授认为传统宪政国家的核心任务是限制国家活动的范围并保障个人的自由和权利，而现代国家的特征则表现为由国家对经济和社会利益提供的保障。参见Badura,Staatsrecht, 3. Auf.l 2003, Rn. 33.。
Ritter,Der cooperative Staat, Archiv des oeffentlichen Rechts, Bd. 104 （1979）， S. 389.另参见张桐锐：《合作国家》，载《当代公法新论（中）》，元照出版公司2002年版，第576页。
参见《关于国有企业改革的185学人呼吁书》， http: //bbs. chinalabs. com /26981. htm,l 2008年8月6日访问。《中华人民共和国宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”从这两个条文出发，“民营化”可以拓展的空间似乎极其有限。
德国法学界中也有过类似的争议，起因在于德国基本法第33条第4款的规定为：“国家职权原则上应作为一种固定任务由从属于公法职务和忠诚关系中的公职人员行使”。然而，多数人的观点认为，基本法并未明确规定公权力机关必须自行履行其全部职能，因此公权力机关原则上可以决定是否“亲自”履行其职能，而国家则应为此承担保障和规制责任（eine Gewaehrleistungs- und Regulierungsverant-
wortung），这就是公权力机关在履行职能方面的原则上的选择自由（die prinzipielleWahlfreiheit）。参见Schmidt-Assmann,DasAllge-meineVerwaltungsrecht alsOrdnungsidee, 2. Auf.l 2004, S. 172 f.f,Zippelius/Wuettenberg,Deutsches Staatsrecht, 31. Auf.l 2005, S. 308,Stober,AllgemeinesW irtschaftsverwaltungsrecht, 15. Auf.l 2006, III。
在目前可见的资料中，民营化的失败案例比比皆是，参见余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国试验》（上海人民出版社2005年版）一书中列举的大量案例。其中第139页至第145页叙述的三个失败的案例尤其值得参考。本文认为，对于我国现有的民营化失败案例进行具体分析也应成为当前的课题之一。
参见2002年9月10日发布的《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知）》。当然，此处所涉及的不仅仅是民营化事项。对此，有学者指出：“在不确定的制度禀赋条件下，监管制度尚未进入法制化、程序化和规范化轨道，被监管产业的定价方式也没有确立规则，因此，各地政府无法对未来监管改革市场化程度作出可信的承诺，其信用程度受到了很大的质疑。在这种条件下，依靠固定投资回报来吸引外资进入就成为几乎唯一的策略”。参见前引,余晖、秦虹主编书，第146页。
参见董保城：《台湾行政组织变革之发展与法制面临之挑战》之标题五， http: //founder. china. cn/law_china/thesis/txt/2006-12 /04 /content_246926. htm, 2008年8月6日访问。
Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DeutschesVerwaltungsblatt1994, S. 962 f.f （S. 963）。
Hoffmann-Riem, Justizdienstleistungen im kooperativen Staat, in: Schuppert（Hrsg.），JenseitsvonPrivatisierungund“schlankem”Staat:Vera-ntwortungsteilung als Schluesselbegriff eines sich veraenderndenVerhaeltnisses von oeffentlichem und privatem Sektor,1.Auf.l 1999, S.159 f.f
《国资委提出：七大行业由国有经济控制》， http: //gov. finance. sina. com. cn/chanquan/2006-12-19 /25170. htm,l 2008年8月6日访问。
《国防科工委发意见：鼓励非公有制企业参与军品研制》， http: //www. fcgrb. com /news/20070301 /fcggnxw/201224. htm, 2008年8月6日访问。
参见前引,余晖、秦虹主编书，第101页。
参见林晓言：《铁路的民营化改革与市场融资》，经济科学出版社2006年版，第5-7页。
前引，中国社会科学院经济研究所微观室书，第356页。
根据2002年的一个统计数字表明，全世界建有收费公路的国家与地区共有20多个，建有收费公路14万公里，其中约有10万公里在我国，年收费额达460亿元。参见《我国将调整公路收费政策》一文， http: //news. xinhuanet. com /zhengfu/2002-06 /20 /content_448896. htm, 2008年8月6日访问。
参见《世行报告称中国高速公路收费比发达国家还高》， http: //news.mop. com /o/2007/0213/07416007. shtm,l 2008年8月6日访问。
参见前引，中国社会科学院经济研究所微观室书，第357页。
例如《铁路法》和《公路法》对于是否以及应当在何种程度上推进民营化作出了完全不同的规定。1989年颁布的《铁路法》规定，铁路主管部门是法定的政企合一机构（第3条第2款、第72条）。《铁路法》第4条规定：“国家重点发展国家铁路，大力扶持地方铁路的发展。”而1997年颁布的《公路法》则明确规定：“国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路”（第4条第2款）。第21条第2款规定：“国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。开发、经营公路的公司可以依照法律、行政法规的规定发行股票、公司债券筹集资金。”
江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善：行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第204页以下。
王红领等学者在中国国有企业的一个巨大的数据库的支持下所进行的研究表明，政府推行民营化政策的“收入”动机强于“效率”动机，转引自前引,林晓言书，第69页。亦参见前引，杨欣书，第29页及以下。
萨瓦斯认为，“任何民营化努力的首要目标是（或者说应该是）将竞争和市场力量引入到公共服务、国企运营和公共资产利用过程中”，参见前引，萨瓦斯书，第124页。
例如可以参见“明星电力诈骗案主犯被判无期”一案， http: //www. gutx. com /news/jiaodianxw/416052. htm, 2008年8月6日访问。类似的案例还有“中川际原董事长丛钢案”、“西昌电力前董事长张斌诓骗上亿国资案”等。
王军：《国企所有权转让的法律和现实》，载《公有企业民营化》（月旦民商法研究丛书5），清华大学出版社2005年版，第71页。
台湾“行政院”曾发布关于其“组织改造的目标与原则”的报告，指出过度相信成立新组织是解决公共问题的良药、导致水平组织过多是其组织架构及其运作中的五项缺失的第一项。该报告全文刊载于http: //www. president. gov. tw/2_special/innovation/t6-3-1.html。转引自前引，董保城文之标题四。
前引，许宗力文，第606-610页。
章剑生：《现代行政法面临的挑战及其响应》， http: //theory. people. com. cn/GB/49150 /49152 /5170539. htm,l 2008年8月6日访问。
Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Erichsen/Ehlers （Hrsg. ）， AllgemeinesVerwaltungsrecht, 12. Auf.l 2002,§2 Rn. 87.
Ausfuehrlich dazuKopp/Schenke,VwGO, 13 Auf.l 2003,40 Rn. 16.
