宪法基本权利的首要功能就是防卫权功能,它是指“基本权赋予人民一种法的地位,于国家侵犯其受基本权所保护的法益时.得直接根据基本权规定,请求国家停止其侵害,藉以达到防卫受基本权保护的法益,使免于遭受国家恣意干预的目的。”{5}大部分的基本权利都具有防卫权的功能,它赋予了公民一定的不受国家任意干预的空间,使国家与社会相对分离。这种功能之所以是宪法权利的首要功能,是由基本权利本身产生的目的所决定的。因为从基本权利产生原因及其最终目的来看,就在于确保人民的自由与财产免于遭受国家干预,国家权力对于公民基本权利的实现而言,其作用是消极的,仅是不得任意干预公民基本权利,或以公民基本权利为行使权力的界限。但随着社会政治经济条件的变化,国家的角色发生了转变,为了保障公共利益和个人权利的实现,国家开始积极介人社会生活领域,在传统的自由权之外,各国宪法另外明文规定和保障带有浓厚国家干预色彩的受益权。但这些并没有改变宪法权利防卫权的基本功能,只要国家组织仍然存在,就会存在滥用国家权力的可能,同时也总有一部分权利是国家不得任意干预的,如公民的个人隐私、公民的各种自由等,因此宪法权利的防卫权功能仍有很大的适用余地,并不会因受益权的出现而萎缩。
虽然宪法权利最主要的功能在于防止国家权力的任意干预,但在新的社会条件下,个人为实现其利益,却又不得不要求国家提供一定的帮助,这就是宪法权利的受益权功能。“受益权功能又称给付请求权功能,基本权倘具有此项功能,基本权主体的人民即得直接根据基本权规定,请求国家提供特定经济与社会给付;人民既有请求国家提供给付的权利,相对的,国家负有提供给付的义务,自不待言”{5}。由此看来,此项功能乃是要求国家积极的提供给付的义务。但由于积极提供给付涉及到社会资源的分配,这是属于政治领域解决的问题,应该由具有民意基础的立法者来承担才具有合法性和正当性,作为并不具有这种民意基础的法官难以实现受益权的这种功能。因此,在宪法的司法实践中很少适用基本权利受益权的功能。但我们也不能就此忽视受益权的作用,因为,维护个人的生命、尊严和公民人格的自由发展是每一个国家机关必须履行的义务,在立法者没有及时对受益权的实现作出具体规定时,法院或法官应寻求对权利人最低限度利益的保护,即要求相应的国家机关对权利人提供维持人类尊严所必需的最低限度的需求。比如在最近的乙肝歧视案中,立法者并未就乙肝病毒携带者是否能够不受歧视的就业做出法律上的专门规定,但平等就业权却是乙肝病毒携带者维持生存的最低限度的要求,因此,即使是立法者尚未就此问题进行立法,法院也应该本着维护人权的宪法宗旨,进行利益衡量,维护乙肝携带者的权益[2]。
随着社会政治经济形势的变化,宪法由强调对国家权力的限制,转变为逐渐注重国家在实现公民基本权利方面的积极作用。宪法权利也由防卫权的功能发展成为了保护权功能,尽管防卫权功能仍然是宪法权利最重要、最基本的功能,但在现代社会中,其保护权的功能越来越受到重视。这种功能是指,为保障公民基本权利的实现,国家不仅不能任意加以干预,同时在这种权利受到国家之外的其他主体的侵犯时也必须为受害人提供保护,对应于公民的保护权的是国家的保护义务,这种保护义务不同于前述的相对于公民受益权的国家提供给付的义务,前者涉及国家在基本权利人、第三人及国家三角关系中的国家行为义务;后者则仅存在于基本权利人和国家之间的关系中.虽然这两种功能都同样要求国家负有积极的义务,但在不同的领域出现{6}。这种保护权的功能存在于任何一种有可能被第三人侵害的基本权利中,只要受到第三人的侵害,国家就负有相应的保护义务。国家立法机关负有这项义务,该义务主要就表现为及时立法将宪法基本权利具体化,这是因为宪法基本权利大都具有抽象性,只有经过具体化才便于实现:而且任何一种权利都不是绝对的,不同的权利之间存在着交叉与限制,如言论自由权与名誉权之间就存在着一定的冲突,这也需要立法者制定法律法规进行规范。同时,这种保护义务也存在于司法机关,比如在涉及基本权利第三人效力的民事案件中,法院应根据宪法基本权利的精神,正确适用民法条款,以实现保护基本权利的目的;行政机关也负有保护义务,比如公民在受到歹徒袭击,生命、财产受到威胁时,公安机关应该提供保护。要实现这种保护权功能,就会涉及到国家机关应如何行为才能被视为履行了保护义务的问题。任何权利都有两面性,对权利人利益的保护的另一面就是他人利益的限制,对一方的过度保护就是对另一方的过度限制。为实现双方利益的平衡,德国法发展出了“不足之禁止”和“过度之禁止”双重原则进行限制,前者是指国家不得采取不足以达到保护目的的保护手段,后者则要求国家在根据第三人的请求采取干预手段时,不得超出必要的限度{5}。