总而言之,就社会实际情况而言,商法确实存在。实质意义的商法,在英美法系国家和民商分立的大陆法系国家自不待言;在民商合一的国家的民法典中,商法规范也有其独立的位置和体系,民法典必须确认商主体在特别法上的资格以及对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。就形式意义的商法而言,“民商分立”与“民商合一”国家的商事立法只是在其范围和表现形式上有差别,有的表现为商法典,有的表现为商事单行法,并且随着市场经济的发展在各个国家中商事单行法的数量日渐增多。因此,完全可以认为,就绝大多数国家而言,都有形式意义上的商法存在。
纵观民商分立与民商合一两种理论,不可能否认商法不同于民法的独立性和特殊性,使民法完全包容商法内容,由民法典来包揽一一切;将纷繁复杂的民商事法律规范均集中规定在一部民法典中,由民法典吞并商法,这种形式不仅使民法典的体系过于庞杂,而且由于商事关系极强的变动性和时势性,需要经常对法典进行修改或补充,如此一来,将有损于民法典的稳定性和权威性。即使在民商合一国家,民法典之外也须制定单行商法,如瑞士的保险法就是采取单行法的形式。因此,采民商分立模式可能更加适合今天和未来的社会经济发展的趋势。当然,这也并不是说,只要采民商分立模式,就一定要制定一部所谓完整、科学、统一的商法典。至于采用哪种具体的分立模式,关键还要与一个国家的国情相适应,盲目地追求所谓的完美,往往也是不现实。
2.对商经合一论与商法特别法论的评析
商经合一论已经伴随着民法与经济法关系的厘清而彻底破产。商法特别法论实际上与民商合一并没有实质性的区别。它只看到了民法与商法的联系的一面,却没有看到二者的区别与差异,更没有意识到商法在当代社会经济中的重要地位和作用。中国改革开放以来在经济生活中出现的诸如诚信危机、政企不分、国有资产流失等现象,均与中国缺少一部统一的商事规则有着密切的关系。商事主体法定、促进交易自由、维护交易公平、促进交易便捷与维护交易安全等原则以及一些具体的商事交易规则,均是由类似于商法典的统一的商事通则予以规范的。这些原则和规则既是商主体从事商行为时所必须遵守的,也是调整商事关系的基本准则,而民法中是不可能对这些原则和规则加以详细规定的。如果缺乏一部商事总则性质的形式商法,而只有一些单行的法律、法规,不仅无法构建起中国的商法体系,更无法在全社会树立起对于商业的健康发展具有至关重要、甚至带有根本性作用的商法意识和商法精神,社会上就永远无法真正形成尊商、护商的风气,中国的商业发展也将走不出所谓轮回、畸形的怪圈,“富不过三代”的梦魇也将永远伴随着中国。