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论中国商法的立法模式(中)

  

  为了更好地研讨这个问题,需要对上述各观点作简短的逐条评判:


  

  第一个理由实际上只是说明了民法与商法之间存在着极为密切的联系,可作为商法乃民法之特别法的依据,而不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。


  

  第二个理由片面地理解了商主体和商行为的内涵与外延。商人阶层固然已不存在,但企业这种不同于一般民事主体的商主体则仍然存在,商行为因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利特性能够使其与一般民事行为明确区别开来。商法调整的对象主要是商事财产关系,而不包括人身关系。其可概括为:一切与商事财产活动有关的行为,包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象,也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。而民事主体相对于商主体而言则要简单得多。


  

  第三个理由则仅仅说明了两者之间本来就存在的共性并不能以此作为中国应采民商合一立法模式的根据。


  

  第四个理由不成立之根据在于经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复,在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则,所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中,而这显然不可能,也是不必要的。实际上恰恰相反,民商分立反而有利于法律的适用,毕竟商法典会为具有特殊性的商法规范提供一般原则与理念并使相关制度更加完善。以德国为例,《德国民法典》与《德国商法典》在规范商事活动中,就起到了互为补充、互为适用的作用,这不仅有利于其对商事活动的规范,对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明,一国的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾,两者的相互作用,只会促进国内经济和法制的发展,不会产生任何不利影响。德国的情况已经充分证明了这一点。


  

  第五个理由所说的所谓“从身份到契约”,实际上只是近代民商法相对于中世纪民商法的发展轨迹而言。现代民商法则在具体人格等现代民商法理念的指引下,恰恰走的是“从契约到身份”的道路。可见,这个趋势不会影响到民商分立或合一的立法模式的选择,甚至会促进民商立法模式的完善。


  

  第六个理由纯粹是对商法发展史的错误认识。实际上,中世纪商人法兴起之时民法(罗马法除外)还远未形成。欧洲早期民族国家的立法中,商法乃先于或同步于民法而制定。法国、德国等国的民法典与商法典也都是相隔不远制定。在殖民地国家或地区引进其宗主国法律体系时更是不存在这种时间顺序。因此,在中国已经着手进行民法典的立法工作的情况下,更是应当从整个法律体系的完善出发考虑完善商法体系的制定问题。而历史经验证明,只有当一个国家的商业经济发展处于鼎盛时期,才是其民商事立法的最佳时期,因为立法是为经济发展服务的,反过来经济发展也会促使立法的进步和发展,经济生活中出现的大量问题,恰恰给民商法的发展提供了肥沃的土壤。很难想象,一个经济十分落后的国家,会产生出先进的法律制度和规则。而那种认为只有在民事立法得到充分发展后,才有可能出现商业立法的繁荣的观点,恐怕是迂腐,甚至是有害的,它会阻滞法制的发展,进而严重影响经济的正常发展。中国改革开放后出现的立法滞后问题,就充分说明了这一点。



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