下列事项可以设定行政许可:
(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;
(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;
(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;
(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;
(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;
(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
在上述所列的六种事项中,第1项规定属于基于行为的特定性质而对其设定限制的强制性规范。第2项、第3项和第5项属于限制行为主体的强制性规范;第4项属于限制行为客体的强制性规范。第6项为“引致条款”[9],需要根据其所实际引致的条款的具体规定,才能将其归入到上述三种中的某一种。
通过上文的分析可知,作为强制性规范,前置于民法的行政法规范之所以称之为“前置”,是因为这类强制性规范只是为私法自治设置了不可逾越的管制底线,它并没有“进入”民法内部,它只是作为国家利益和社会公共利益的守护者和代言人,站在民法的“门口”,告诉民法里面的人:这是我的“地盘”,是你们的“禁地”;你们如果想要进来就必须买“门票”(获得行政许可、批准);对于擅闯“禁地”者,将处以公法上的处罚(行政责任和刑事责任);但只要你们不擅闯“禁地”,随便你们干什么。
二、外接型强制性规范(特别民法与民法典的关系)
(一)特别民法与民法典的关系
民法有普通民法和特别民法之分,已如前述。依德国学者的看法,普通民法指称的是民法典,是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系,它是关系到全体人的法。[10]特别民法指称的是民事单行法,是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。[11]按照启蒙时代法典化的思想,民法典应当在一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统下,将民事领域中的全部法律完整、和谐地汇编而成的一部法典。然而,由于历史、逻辑(体系)和政策三个因素的影响,[12]民法法典化的上述理想目标并未真正实现。特别是由于公共政策考量的需要,以单行法的形式来制定贯彻和体现公共政策的民事法律,已经成为现代民事立法的一大趋势。尽管如此,民法典仍然是民法的基础,其他民事法律都建筑在民法典的概念和规则之上并且与之相互联系。[13]关于特别民法与民法典的关系,苏永钦作了极为恰当的描述:
从原则法的角度去重新认识现代的民法典,它和同样处理民事关系的单行法,比如保险法、物业管理条例,或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等,最大的不同应该不在条文数的多寡,而在立法者体现自治和管制必要的调和时,所承担的功能。简言之,在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时,前者要建立的是一般、长期的结构,后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了,民法典建立的结构,是单行法立法者作政策权衡的基础,如果没有这样的功能区隔,民法典就没有独立存在的价值,只要摸着石头过河,立一个算一个就好,法典反而显得迭床架屋,徒滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工,也可以说,正是为了特别法权衡的精准,民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择,而不在自己做成选择。[14]