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民法中的强制性规范(上)

  

  前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范,包括作为民法规范立法基础和依据的宪法规范,[1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。这类规范的设置所要解决的是,公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法,本来各有领域,规范原则与技术也大异其趣,当国家扩大对私领域的干预后,公私法之间的龃龉才日渐增加,此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位,这一点,各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定,实际运作起来也莫不如此。[2]因此,上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。


  

  (一)前置于民法的宪法规范


  

  宪法是国家的根本大法,是所有部门法的立法基础和依据。我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示,[3]第5条第3款又进一步规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”民法作为部门法之一,尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性(比如尽管宪法的位阶高于民法,债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利),但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论,不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关,或民法作为国家的法律,在不能抵触宪法规定这一点上,当然不存在任何特殊性,民法更不因其概念及制度有较高的技术性,而可以成为宪法秩序内的独立王国。[4]在这一点上,理论界和实务界均不存在较大争议。争议不大的还有另外一点,那就是,宪法上的所有规范(包括民事立法方面的规范)都是强制性规范,不允许任何人对其变通适用。


  

  基于上述判断,宪法上关于民事立法方面的规定,就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。就我国宪法而言,这些规范主要包括:(1)关于民事立法权的规定(第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项);(2)关于经济体制和分配制度的规定(第6条、第7条、第8条、第11条、第15条);(3)关于平等原则的规定(第33条第2款、第48条);(4)关于公序良俗原则的规定(第53条)(5)关于权利义务对等、一致的规定(第33条第4款);(6)关于尊重和保障人权的规定(第33条第3款);(7)关于民事主体的规定(第16条、第17条、第18条、第33条第1款);(8)关于财产权及其限制的规定(第9条、第10条、第12条、第13条);(9)关于保护人身权的规定(第37条、第38条、第39条、第40条、第41条);(10)关于身份权(亲属权)的规定(第49条);(11)关于知识产权保护的间接规定(第20条、第22条、第35条、第47条);(12)关于劳动者的权利和义务的规定(第42条、第43条、第44条、第45条)。


  

  上述规定均是我国宪法关于民事立法方面的规定,作为前置于民法的强制性规范,宪法上的规范所“强制”的是立法机关的立法行为,这意味着,立法机关必须根据宪法所赋予的“民事立法权”,在宪法所确定的“经济体制和分配制度”的框架内,基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求,依照宪法所确立的“民事立法原则”,制定公平、合理的民事法律,对“民事主体”依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利”提供周到的保护。这既是立法机关的权力,更是立法机关的职责。如果没有做到这一点,即使不算立法机关的“渎职”,至少也是立法的“滞后”或者“疏漏”。但是对于民事纠纷的当事人和民事法庭,宪法上关于民事方面的任何规定,都没有直接的约束力。换言之,宪法关于民事方面的规定,既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权规范基础,也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据,它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解释”方法才能确定民法规范的确切含义时,宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。但“合宪性解释”作为法律解释众多方法当中的一种,并非在任何情况下都有其适用的余地。“合宪性解释”只有在文义解释、法意解释和目的解释均无法确定法律规范的确切含义时,才有适用之余地。[5]更为重要的是,在民事审判实践中,任何解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和适用的法律是否正确的一个说理工具,作为判决的直接依据的,仍然是也只能是成文的民事立法(大陆法系)、判例(英美法系),即使在两者都“缺席”的情况下,填补空缺的也依次是习惯、法官造法和学理、惯例(瑞士民法典第1条),而不是宪法的相关规定。拉伦茨指出,宪法上的规定只有在下述两种情形,法院才有直接具体化宪法原则的机会:法律漏洞不能以其他方式填补,或者,法律本身——特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念——赋予法官具体化的余地。[6]



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