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海域使用权抵押权的体系定位与制度完善

  

  本文作者认为,就物权法定主义,在类型强制领域不得类推适用,但在类型固定方面可以类推适用。亦即,物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定,在没有法律规定,出现漏洞时,就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的物权的内容,必须按照法律所规定的内容解释,而不能按照当事人自己的意思来解释。”[11]准此以解,海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定,即未经登记,海域使用权抵押权不设立。


  

  三、海域使用权抵押权的登记


  

  国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定,但在《物权法》颁行后,其中规则不无检讨必要。


  

  第一,在《物权法》统一不动产登记,而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下,在不久的将来,海域使用权应在不动产登记簿上进行登记,但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前,国家海洋局应完善相应登记规则。


  

  第二,《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定,颇值商榷。通说认为,初始登记是就某一不动产首次进行的登记,它是不动产权利登记的基础和开端,是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条),而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款),因此,海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担,其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记,放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言,我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记,而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记,土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记,名称、地址和土地用途变更登记,注销土地登记等;我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见,《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。


  

  第三,《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定,缺乏可操作性,在制度设计时应当注意以下问题:



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