五、专利申请权是否可以出质
关于专利申请权是否可以出质问题，我国《物权法》和《专利法》上均未置明文。各国立法例上也颇不一致。例如，我国台湾地区“专利法”第6条明确规定：“专利申请权及专利权均得让与或继承。专利申请权，不得为质权之标的。以专利权为标的设定质权者，除契约另有订立外，质权人不得实施该专利权。”而《英国专利法》第30条则规定：“任何专利或者专利申请案(除了属于某种诉讼中的物权之外)均属于动产”，“均可以转让、设质。”有学者认为，专利申请权可以出质，其主要理由是：第一，专利申请权“是一种期待的财产权，具有与专利权相似的财产性”，第二，专利申请权的财产内容可以转让。[29]本文作者对此不敢苟同。
第一，专利申请权的性质决定了其不适于出质。专利申请权“是指申请人在向专利局提出申请以后，对该‘专利申请’享有的权利”，[30]这一权利有别于“申请专利的权利”，后者仅指发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。虽然《专利法》第10条第1款基于其财产性明文规定专利申请权可以转让，但并非所有可以转让的财产权利均可以设定质权。就专利申请权而言，其权利内容主要体现为排除其他人就相同技术内容在申请日之后获得专利授权的可能性，其本身也仅具有获得专利授权的可能性，因此，专利申请权最终是否可能转化为专利权，具有不确定性，仅仅是一种“期待”，不适于出质。正如国家知识产权局办事指南《如何办理专利权质押合同登记》中所言：“专利申请权虽然是获得专利权的前提，依法可以转让，但其明显的法律上的不确定性，使之不能作为一种具有法律效力的财产权，因而不能将专利申请权作为质物进行质押。”[31]
第二，在我国《物权法》坚守物权法定主义[32]之下，专利申请权出质难以获得解释论上的支持。物权法定主义要求物权的种类和内容应由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或者由当事人通过合同任意设定。[33]就可以出质的权利，我国《物权法》上已设明文。[34]其中虽有专利权，但并无专利申请权，在专利申请权和专利权分属不同的权利，且在《专利法》上已作明确界分的情况下，无法通过扩大解释将“专利申请权”纳入“专利权”之内。那么，“专利申请权”是否可以纳入《物权法》第223条第7项所规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”?[35]本文作者遍查我国现行法律、行政法规，尚无一部规定专利申请权可以出质。准此以解，专利申请权不得出质。虽然《物权法》第223条的立法方法已受到学者的批评，在我国《物权法》对抵押财产的范围采取“法不禁止即为允许”的立法态度之下，对可以出质的权利仍然采取立法强制，其正当性不足。[36]但是，在解释论的视角下，在《专利法》和《专利法实施细则》修改以及《物权法》配套司法解释对此作出相应改造之前，尚无法得出专利申请权可以出质的结论。
应当注意的是，专利申请权的效力还在于其临时保护，即可以请求在专利申请权存续期间实施其发明创造的人支付适当费用，[37]这也是专利申请权财产性的体现。虽然专利申请权不能作为单独的权利出质，但在解释上，在临时保护期内，专利申请权人向实施其发明创造的人请求支付适当费用的权利，应属应收账款，可依《物权法》第223条第6项的规定出质。但是，此际出质的不是专利申请权，而是基于专利申请权的应收账款。
