值得研究的是,专利证书、登记、公告之间究竟是什么关系?国内学界对此鲜少涉及。本文作者以为专利权可以直接支配其所享有的权利,同时可以对抗其他任何人,从法理的角度,这一具有绝对支配性的权利应以一定的公示方法让第三人知晓。准此以观,登记、公告可谓公示专利权的方法,[25]而专利证书则可理解为权利人所握有的证明其权利存在的证权文书,并非设定专利权的设权文书。因此,单就专利权质权的公示而言,登记即足以达到目的,相关潜在当事人只需查询专利登记簿,即可知悉相关专利权之上的权利负担,专利证书本身只起到证明专利权存在的作用,其移转占有并不能公示专利权之上质权的存在。由于其极易被伪造,比起在国家知识产权局设立的专利登记簿,其公示效用明显偏低。
四、向外国人出质专利权是否应当经过批准
我国《物权法》和《专利法》对向外国人出质专利权时是否应当经过批准未置明文。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条第2款规定,中国单位和个人向外国人出质专利权的,须经国务院有关主管部门批准。国家知识产权局《如何办理专利权质押合同登记》中进一步规定:“中国单位和个人向外国人出质专利权时,须经国务院主管部门批准。办理登记时,要提交国务院有关主管部门的批准文件。”但这一规则的正当性值得怀疑。
国家知识产权局的相关规定很明显受到《专利法》上专利权转让规则的影响。《专利法》(第二次修正)第10条第2款规定:“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。”[26]“这是因为专利申请权和专利权涉及技术,某些技术对国家的经济和科技利益有重大影响,如果将这样的技术转让给外国人,使之获得专利独占权,有可能对我国的科技和经济利益带来不利影响。”[27]
权利质权的设定准用权利转让规则,实为各国或地区立法通例,如《德国民法典》第1274条即规定,权利质权根据关于权利转让的规定加以设定;我国台湾地区“民法典”第902条规定:“专利质权设定,除依本节规定外,并应依关于其权利让与之规定为之。”这些规定大抵是为了立法简约,避免各法律中对同一问题作出重复规定以及由此引发的不同法律、不同规则之间的矛盾和冲突。但在我国《物权法》上,第十七章“质权”第二节“权利质权”中并没有类似规定,仅在第229条规定:“权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。”这大抵是因为,《物权法》权利质权一节中已对包括专利权质权在内的权利质权的设定均作了充分的规定,除非其他法律、行政法规有相反规定,均应适用《物权法》上关于权利质权设定的规则。[28]准此以解,在我国《专利法》和《专利法实施细则》中对专利权质权的设定未作明文规定的情况下,自应适用《物权法》中专利权质权设定的规定。国家知识产权局的上述批准规定在方法论上即值研究。同时应当注意的是,《专利法》(第三次修正,2009)已对上引条文作了部分修正,其第10条第2款规定:“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”
此外,专利权出质并非专利权的转让,只有在出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,才可能发生专利权的转让。如果债务人履行了债务,自无专利权转让的可能,此种情形下,要求专利权质权设定时即应得到有关主管部门的批准毫无意义。依现行规则,作为专利权质权实现方式的专利权转让主要有以下几种情形:第一,出质人与质权人协议将专利权折价给质权人以抵偿债务;第二,协议不成时,将专利权拍卖或变卖,质权人就变价款优先受偿。在第一种情况下,涉及专利权转让给外国人,应受《专利法》及《专利法实施细则》的专利权转让规则的限制。在第二种情况下,如果专利权拍卖、变卖给我国自然人和单位的,即无须经过批准;如果专利权拍卖、变卖给外国人、外国企业或者其他组织,则应经过批准(而不管他们是否是专利质权人)。由此可见,受《专利法》、《专利法实施细则》约束的,应是专利权质权实现时的专利权转让行为,而不是专利权质权设定时的专利权质权设定行为。准此以解,专利权质权设定时无须批准,但在债务人不履行债务或者出现当事人约定的实现专利权质权的情形时,如专利权要转让给外国人、外国企业或者其他组织,则应当通过有关主管部门批准。