二审法院认为:关于违约金的计算问题,由于双方当事人在一审时对哪一方存在违约行为各持己见,被上诉人在受诉法院未作出明确判定前,亦不可能向一审法院提出减少违约金的申请,且被上诉人的代理人在提交二审代理词时亦已明确提出上诉人请求的32万元的违约金远远高于上诉人的实际损失,原审法院根据本案的实际情况,综合考虑上诉人所提供的工作性质及现实遭受损失的情况,酌情判令被上诉人支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿给上诉人并无不当,本院予以维持。[12]
在该案中,当事人在一审时没有提出违约金过高要求调整,法院主动调整,自属不当。二审法院认为一审法院的裁判结果“并无不当”,亦属不当。二审中被上诉人再提,法院应如何处理,是一个问题,因与仲裁有别,故在此暂不深入分析。如果当事人没有提出要求调整,不应予以调整。如当事人就认为自己根本不应该支付违约金,也没提调整,那该怎么办呢?是否应该释明或者提示呢?这是个问题,可以探讨。我个人认为,除非是违约金非常明显地过高,仲裁庭才有必要进行释明或者提示,而且这时也宜注意说话的技巧,比如询问:如果对方主张的违约金成立,你认为该违约金的数额是否过高呢?
四、按日累计的违约金与诉讼时效
以商品房买卖合同为例,当事人明确约定了交付房屋的时间(比如2005年10月30日),如果违反,出卖人向买受人给付违约金,违约金每日按房价款的0·2‰累加计算。至今出卖人未取得竣工验收证书,没有交付房屋。买受人于2008年12月30日起诉,诉讼请求中包括给付违约金。出卖人以超过诉讼时效为由抗辩,可否成立呢?
上述设例,实务中颇为常见,由此引出的违约金与诉讼时效问题,涉及民法的基本理论,有深入探讨的必要。由于违约金是按日累加计算,迟延交付房屋呈现为一个持续存在的状态,因而,违约金债务随着时间的推移而不断发生,学者称之为一种继续性债务,有其道理。带来的问题是:这时的违约金债务的诉讼时效自何时起算?围绕该核心问题,需要进一步分析的问题是:它是一个整体债务还是多个债务的集合?它是有履行期限的债务还是没有履行期限的债务?
(一)我国学说见解
崔建远教授认为,此类案件涉及的违约金是以日为计算单位的,即违约一日就有一定数额的违约金,违约二日便有二日的违约金,……违约金的总额等于一日的违约金乘以违约金的天数。此类违约金的总额计算,叫做违约金的累计。其法律根据是《中国人民银行结算办法》第八条第七款的规定,其理论根据是继续性债权的内容随着时间的推移而不断增加。“违约金的总额”与“个别数额”相对独立。在这样的情况下,如果以“质”未变而按“一时的给付”处理,即把本案所涉及的违约金简单地视为一个债权或债务,会出现不适当的后果。适当的观点是把本案系争的违约金看作一个继续性债权,类似租金债权、自来水债权、天然气债权等。如此,本案的违约金债权的诉讼时效应当分段计算。按照精确的方法,可把一天的违约金作为一个“个别债权”,单独地适用诉讼时效,起算点为次日。为了避免麻烦,可以把一个月的违约金作为一个“个别债权”,每个月的违约金债权单独地适用诉讼时效,时效期间的起算点为下个月的第一天。[13]