(2)要否其他参照因素
我个人认为，法院或者仲裁机构在裁量是否对约定的违约金减额时，可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，但不应作为唯一的考量因素，还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额做出一个恰当的判断。[2]
在“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司”案中，[3]最高人民法院认为：
至于约定的违约金是否过高问题，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予减少的主张无理，本院予以驳回。一审法院关于甘肃皇台应向史文培支付违约金2099790元的判决正确，本院予以维持。
从“恶意拖延”、“拒绝履约”这类表述可以看出，最高人民法院已经自觉或不自觉地将违约方是否属于“故意”纳入了参照因素。
2.违约金的增加
(1)振幅意识与节制态度
违约金增额请求权的成立有一个问题，如果违约金和实际损失有差距，是否只要损失和违约金有差距就需要调整呢？学术界有人认为应该调整，但我认为值得推敲。会引起当事人动不动就找法院或仲裁机构予以调整。违约金本来就是当事人约定的，是对于责任的限定，是正常的。调整是不正常的。我认为，违约金有个合理的振幅，没有达到一定程度不应进行调整。对违约金进行调整应有一定的节制。
(2)违约金请求权与损害赔偿请求权
在约定违约金的场合，当事人是否还有损害赔偿请求权？是否可以选择主张损害赔偿请求权？违约金约定得低了，法院或者仲裁机构不给调整，那么当事人按照《合同法》第113条第1款请求损害赔偿是否可以？如果放在原《经济合同法》框架下，这是没有问题的。但是在《合同法》框架下，违约金原则上是赔偿性的，有了转变，要注意这一变化。我认为，损害赔偿请求权当事人是有的，但这种权利与违约金请求权相比位置在后，因为这时的违约金是当事人的约定，约定优先于法律的一般规定。一旦违约金低于因违约造成的损失，那么该违约金的约定在功能上相当于限制责任的条款(限责条款)。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力(《合同法》第8条第1款前段)。因此，承担违约金的一方有权主张对方当事人不能够越过违约金请求权。换言之，我认为，有约定违约金条款的情形下，当事人不能主张损害赔偿请求权。
